Прошлый год стал серьезным испытанием на прочность для участников федеральной контрактной системы, учитывая новации, которые законодатель ввел в действие с начала 2014 года. Несомненно, освоиться в новом законодательстве так, чтобы безошибочно руководствоваться всем появившимся правовым инструментарием для успешного участия в госзакупках, – дело весьма и весьма непростое. Зачастую теоретические выкладки не всегда способны урегулировать многочисленные нюансы взаимоотношений заказчиков и поставщиков федеральной контрактной системы, поэтому им требуются консультации по конкретным вопросам правоприменительной практики.
Сложности переходного периода
Участникам госзакупок приходится на практике осваивать большое количество нововведений, содержащихся в ФЗ-44. Во многом инерция от предыдущих регуляторов госзакупок тормозит принятие решений и заставляет с большей осторожностью подходить к участию в новых закупках.
Не совсем корректно и полно в законодательстве о госзакупках были отражены вопросы переходного периода, когда вместо ФЗ-94 вступил в действие ФЗ-44.
Например, формулировка п. 4 ч. 1 ст. 93 ФЗ-44 относительно «пяти процентов размера средств, предусмотренных на осуществление всех закупок заказчика в соответствии с планом-графиком», не оговаривающая, на какой период предусматриваются такие средства, а в каком – заключаются контракты, цены которых идут в зачет указанного лимита, сама по себе представляется неясной. При этом ФЗ-44 не содержит специальных указаний ни относительно того, каким образом осуществляется в 2014–2015 годах расчет общей суммы средств, предусмотренных на осуществление всех закупок заказчика, ни о том, учитывается ли при определении соблюдения указанных ограничений сумма цен контрактов, заключенных в 2013 году.
Анализ возникающих вопросов способен выявить узкие места и болевые точки федеральной контрактной системы, что, в свою очередь, должно подтолкнуть законодателя к внесению дополнений и изменений в существующие нормы права, регулирующие функционирование системы. Попробуем это сделать на основе опубликованных в нашем журнале юридических консультаций для участников госзакупок в 2014 году.
Если говорить о самых популярных вопросах, то они очевидны – это контракт, все его составляющие, его место и роль в федеральной контрактной системе. Возник вопрос и о том, насколько отличаются термины «договор» и «контракт» и почему в разных контекстах они употребляются одинаково. На этот вопрос был дан исчерпывающий ответ – в юридическом смысле эти термины не отличаются ничем. И договор, и контракт важны и единственно значимы своим содержанием.
Формальные моменты наименования документа в юридическом плане на возникающие обязательства никак не влияют. Очень актуальны и многочисленны также вопросы расторжения контрактов, их изменения, а также использования преимуществ такой должности, как контрактный управляющий. Далеко не всегда действующее законодательство дает ответ на эти возникающие у участников госзакупок вопросы. Например, если с единственным контрагентом заключается контракт, не подпадающий под данное в ГК РФ определение государственных и муниципальных контрактов на поставку товаров и на выполнение подрядных работ, контракты розничной купли-продажи об оказании услуг формально могут быть заключены и не в форме единого документа, а путем оплаты счета. Однако, в соответствии с требованием ч. 4 ст. 93 ФЗ-44, контракт должен содержать расчет и обоснование цены контракта, и не совсем понятно, как в таком случае контракт может выполняться.
Существуют и другие противоречивые моменты. К документации о закупке либо к извещению о закупке в качестве неотъемлемой части всегда прилагается проект контракта (ч. 2 ст. 50, ч. 4 ст. 64, ч. 2 ст. 73, ч. 7 ст. 83 ФЗ-44). Изменения же контракта, обозначенные в ч. 1 ст. 95 ФЗ-44, возможны только при их изменении по соглашению сторон в случаях, перечисленных в этой части, причем упомянуто, что изменению подлежат лишь существенные условия контракта. Но поскольку закон не содержит исчерпывающего перечня указаний о возможности изменения любых условий контракта, а только, как сказано выше, существенных, то не совсем понятно, зачем сделана ссылка именно на существенные условия, притом что понятие «существенные условия» не раскрывается ни в этой норме, ни в какой-либо иной норме ФЗ-44. В этой связи можно обратить внимание на ч. 7 ст. 95, согласно которой при исполнении контракта по согласованию заказчика с исполнителем допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов.
Особенности одностороннего отказа
Также отметим, что ФЗ-44 предусматривает особый порядок одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта. Во-первых, такой отказ возможен, только если подобное условие предусмотрено контрактом (ч. 9 ст. 95). Во-вторых, если заказчиком проведена экспертиза поставленного товара с привлечением экспертов, экспертных организаций, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта может быть принято заказчиком только при условии, что по результатам экспертизы поставленного товара в заключении эксперта, экспертной организации будут подтверждены нарушения условий контракта, послужившие основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (ч. 11 ст. 95).
В-третьих, заказчик обязан разместить принятое решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе и направить его поставщику (ч. 12 ст. 95). Если в течение 10-дневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с ч. 10 ст. 95 ФЗ-44, то заказчик обязан отменить такое решение (ч. 14 ст. 95 ФЗ-44). Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком условий контракта, которые, в соответствии с гражданским законодательством, являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.
Таким образом, прежде чем отказаться от исполнения контракта, заказчику необходимо соблюсти указанную процедуру, а также предоставить поставщику возможность в течение указанного 10-дневного срока поставить товар надлежащего качества.
Соответственно, из того же принципа и отсутствия специального указания на исключение из него следует вывод, что в случае расторжения контракта по решению суда или по соглашению сторон закупка товаров, работ, услуг, оставшихся непоставленными, невыполненными, неоказанными по расторгнутому контракту, осуществляется в общеустановленном порядке. Заключить контракт со вторым участником аукциона можно, только если победитель электронного аукциона признан уклонившимся от заключения контракта (п. 2 ч. 10 ст. 37, ч. 13, 14 ст. 70 ФЗ-44).
Надо сказать, что ФЗ-44 предоставляет право одностороннего отказа от исполнения договора не только для госзаказчиков, но и для поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Такой вывод следует из содержания п. 19 ст. 95, согласно которому поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. Данное положение закона реализует принцип признания равенства сторон в гражданских правоотношениях (п. 1 ст. 1 ГК РФ).
Итак, в соответствии с ФЗ-44 принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта вправе как заказчик, так и поставщик. Единственное отличие между ними заключается в том, что закон в определенных случаях предписывает обязанность заказчика, в отличие от поставщика, принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. Так, заказчик обязан это сделать, если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) не соответствует установленным документацией о закупке требованиям к участникам закупки или предоставил недостоверную информацию о своем соответствии таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя).
В остальном же и поставщик, и заказчик имеют равные права на принятие решения об одностороннем отказе от исполнения контракта. Главное, чтоб такое решение было принято в соответствии с нормами ГК РФ, при условии, что такой односторонний способ «расставания» был предусмотрен контрактом. Еще раз отметим, что ГК допускает односторонний отказ от исполнения обязательства в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства. Таким образом, поводы для одностороннего расторжения договора его стороны определяют самостоятельно на стадии заключения соответствующего госконтракта.
Осторожно, единственный поставщик
Немало вопросов было представлено для консультирования в случае госзакупок у единственного поставщика. Согласно ч. 1 ст. 24 ФЗ-44, одним из способов осуществления закупки является закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). В частности, такая закупка может производиться в том случае, если сумма, на которую она осуществляется, не превышает 100 тыс. руб. (п. 4 ч. 1 ст. 93 ФЗ-44). При этом следует иметь в виду, что совокупный годовой объем закупок, который заказчик вправе осуществить на основании приведенного пункта, не превышает 5% размера средств, предусмотренных на осуществление всех закупок заказчика в соответствии с планом-графиком, и составляет не более чем 50 млн руб. в год.
Таким образом, из данной нормы буквально следует, что требование о проведении аукциона в электронной форме для осуществления закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством РФ, не распространяется на случаи закупок путем проведения запроса котировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), проводимые с учетом требований ФЗ-44.
Иными словами, осуществлять закупку услуг у единственного исполнителя заказчик вправе только в случаях, перечисленных в ч. 1 ст. 93 при условии, что использование иных способов определения исполнителя невозможно или нецелесообразно (ч. 3 ст. 93).
Согласно п. 1 ч. 1 ст. 93 ФЗ-44, закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае закупки товара, работы или услуги, которые относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий. Как видим, напрямую закон говорит только об отнесении товара, работы, услуги к сфере деятельности субъектов естественной монополии, требования же о том, чтобы этот субъект был внесен в реестр субъектов естественной монополии, п. 1 ч. 1 ст. 93 ФЗ-44 не содержит. Иными словами, в данном случае признание компании субъектом естественной монополии ставится в зависимость от факта осуществления им деятельности в сфере естественной монополии, а не от внесения в реестр таковых субъектов.
Также ФЗ-44 не обязывает заказчика в связи с несогласованием уполномоченным органом заключения контракта с единственным поставщиком на основании п. 25 ч. 1 ст. 93 указанного закона составлять какие-либо протоколы и размещать какую-либо информацию. Процедура объявления нового (повторного) электронного аукциона в такой ситуации специально законом не регламентирована, соответственно, такой электронный аукцион проводится в том же порядке, что и первоначальный.
Ряд вопросов от участников госзакупок свидетельствует о том, что есть узкие места и не до конца проясненные моменты в регулировании законодательством таких вопросов в сфере госзакупок, как проведение обязательной экспертизы, ограничение допуска поставщиков к участию в торгах, проведение совместных закупок, особенности участия в госзакупках предприятий малого бизнеса.
Не за горами подведение итогов минувшего года в сфере госзакупок, которое должно показать, насколько принятие внушительного количества новых законов оказало положительное влияние на ФКС, улучшило ее эффективность и снизило коррупционную составляющую. Совершенствование правовых инструментов ФКС насущно необходимо, и только практика показывает, насколько удачны те или новации в законодательстве и что требует серьезной доработки.
Текст: Олег Кричевский
Назад в раздел
