ФАС продвигает поправки в Закон «О защите конкуренции», согласно которым правила недискриминационного доступа (ПНД) будут применяться не только к товарам, произведенным и реализованным естественными монополиями, но и к компаниям, занимающим доминирующее положение на рынке. Как новые поправки могут повлиять на развитие конкуренции, «МТ» рассказал директор по развитию Национальной ассоциации института закупок Алексей Ульянов.
– Каковы финансовые аспекты нового законопроекта?
– Разработка одного ПНД требует, как минимум, следующих работ: анализа состояния конкуренции на российском рынке отдельного товара, анализ цен российских производителей, анализ мировых цен на данный товар, разработка проекта ПНД, его согласование и обсуждение с заинтересованными компаниями, ведомствами и экспертами. Также необходимо провести оценку регулирующего воздействия, утвердить ПНД, скорректировать внутренние документы компании, чья доля на рынке превышает 70%, в соответствии с новыми нормами разработать, пересмотреть и раскрыть положения ее торгово-сбытовой деятельности на территории России.
По мнению экспертов НИУ ВШЭ, стоимость разработки одних ПНД может достигать 10 млн руб. При этом последуют обращения в суды от компаний, которых не устроит режим, вводимый новыми правилами. Это наглядно видно на примере уже осуществленных попыток ФАС ввода режима ПНД – они нередко вызывают встречные иски со стороны потребителей.
– Насколько, по вашему мнению, вписываются правила недискриминационного доступа в существующие законные нормы?
– ПНД противоречат Гражданскому кодексу, поскольку устанавливают доступ к услугам конкретного хозяйствующего субъекта, если такие услуги не являются публичными в силу закона. Это является грубым нарушением одного из основных принципов гражданского законодательства о недопустимости произвольного вмешательства государственных органов в предпринимательскую деятельность. А ст. 426 ГК предусматривает возможность установления правительством в указанных в законе случаях обязательных правил доступа только к публичным услугам.
Государственное регулирование доступа к товарам хозяйствующих субъектов может существенно урезать их права в сфере предпринимательской деятельности, в том числе права на свободу договора. Но любое ограничение прав и свобод в соответствии со ст. 55 Конституции может быть осуществлено только на основании непосредственно федерального закона, а не решения правительства по инициативе антимонопольного органа.
ПНД будут предусматривать порядок раскрытия информации, в том числе и о стоимости товаров или принципах определения цены и оплаты товаров, и другие сведения. Эта информация может быть использована иностранными конкурентами российских компаний. В таких условиях введение правил станет очередным шагом на пути усиления давления на отечественный бизнес в интересах его иностранных конкурентов.
– Не могли бы вы подробнее рассказать, каким образом ПНД могут ограничить конкуренцию на предпринимательском рынке?
– В законопроекте нет нормы об обязательном учете позиции всех участников рынка, в том числе контрагентов монополиста. В связи с этим есть риск, что ПНД будут отражать не интересы рынка, а интересы монополиста – как сейчас сложилось с недискриминационным доступом к приобретению апатитового концентрата. Так, сторонником разрабатываемого ФАС законопроекта является единственный в России производитель апатитового концентрата холдинг «ФосАгро», который называет правила эффективной мерой и высказывает лишь технические замечания.
Удивительно, но разработанные антимонопольщиками «Рекомендации по обеспечению недискриминационного доступа к приобретению апатитового концентрата» учитывают мнения и пожелания монополиста – «ФосАгро», но не его потребителей, в интересах которых якобы и утверждены эти правила. В них указано, что цена апатитового концентрата определяется по соглашению сторон. В случае если такое согласие не достигнуто, то предлагается три альтернативы привязки внутренней цены апатитового концентрата к цене рынков с большей конкуренцией. Первая – это фактическая минимальная экспортная цена за тонну концентрата за предшествующий квартал. Вторая – среднее арифметическое цены за тонну фосфатного сырья на условиях FOB С. Африка по 13 последним публикациям FMB, предшествующим очередному кварталу (цена Марокко), с учетом коррекции на разницу качества сырья. Третья – среднее арифметическое цены NPK (сложные минеральные удобрения) на условиях FOB FSU по 13 публикациям FMB, предшествующим очередному кварталу, с учетом коэффициентов пересчета.
Таким образом, если использовать второй вариант, то окажется, что российская фосфатная промышленность попадет в зависимость от цен в Марокко. В документе ФАС установлена методика расчета цены, которая влечет рост цены апатитового концентрата в 1,5–1,7 раза. При рассмотрении споров суды исходят из ее обязательности.
– И чем это может обернуться?
– Такой рост цен, санкционированный Федеральной антимонопольной службой, не позволяет не зависимым от «ФосАгро» производителям апатитового концентрата осуществлять рентабельный выпуск фосфорсодержащих удобрений. При этом предприятия холдинга «ФосАгро» к такому росту цен нечувствительны, поскольку номинальное увеличение цены на собственное сырье не влечет дополнительных расходов всего холдинга, смещается лишь центр прибыли. Легализация указанных правил может поставить независимых производителей на грань остановки и вынудить их собственников продать производственные мощности холдингу «ФосАгро».
Аналогичная ситуация сложилась на рынке хлористого калия, где спотовые цены являются результатом определения цен североамериканского или восточноевропейского картелей. При этом привязка к ценам экспортных контрактов, которая зафиксирова на в рекомендациях по обеспечению недискриминационного доступа к приобретению хлористого калия, также является крайне спорным вариантом ценообразования. По оценке экспертов, в результате принятия ПНД и маркетинговой политики за период 2011–2013 годов от потребителей к производителю хлористого калия удалось перераспределить 11–17 млрд руб., а спонсором монополистов выступила самая дотационная отрасль – сельское хозяйство. Потребители, такие как «Уралхим», заявляют, что введение ПНД стало одной из причин закрытия завода «Воскресенские минудобрения». Выдача ПНД «Уралкалию» привела к росту цен в два раза и ущербу для потребителей в размере свыше 10 млрд руб., для «ФосАгро» – около 5 млрд руб. Таким образом, издержки производителей минудобрений перекладываются на сельхозпроизводителей.
– Вы считаете, что ПНД опасны для бизнеса?
– Используя эти правила, антимонопольная служба может не проводить экономический анализ перед возбуждением антимонопольного дела по злоупотреблению доминирующим положением, достаточно будет факта нарушения ПНД, но именно это обстоятельство и создает дополнительные риски для компаний. Отсутствуют четкие критерии рыночных индикаторов для ценового ориентира на внутрироссийском рынке: некоторые из них крайне невыгодны для продавцов, другие крайне невыгодны для покупателей.
ФАС предоставляются неоправданно широкие полномочия, например, вносить представление о принятии ПНД в правительство на основании неопределенного критерия «по результатам анализа рынка», при этом порядок проведения такого анализа не определен. Таким образом, норма содержит коррупциогенные факторы, устанавливающие необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил. На мой взгляд, распространение режима ПНД на компании, которые не являются субъектами естественной монополии, – это необоснованное и чрезмерное ограничение свободы экономической деятельности и принципа свободы договора.
Текст: Владимир Лихварь
Назад в раздел
