ПервыйВторойТретийЧетвертыйПятыйШестойСедьмойВосьмойДевятыйДесятый

Уравнение с одним неизвестным. Что делать, если не ясна сумма договора до завершения исполнения по нему обязательств


В некоторых случаях заранее определить сумму, на которую будут оказаны услуги, закупаемые по госконтракту, не представляется возможным. Ее непредсказуемая величина зависит от количества предоставленных услуг за определенный период времени и становится известна только по прошествии этого периода. Само собой, при заключении таких договоров у обеих сторон возникает немало вопросов, связанных со сроками публикации договора в Единой информационной системе (ЕИС), порядке составления отчета и т.д. и т.п. С помощью экспертов Службы правового консалтинга ГАРАНТ попробуем дать ответы на некоторые из этих вопросов на примерах из практики.

Договор на обслуживание карт на сумму до 100 тыс. руб заключен по Закону № 223-ФЗ у единственного поставщика. Извещение, документация и договор не размещались на официальном сайте. В настоящее время сумма по договору увеличивается дополнительным соглашением свыше 100 тыс. руб.

Согласно договору банк взимает комиссию за совершение операций по банковскому счету, размер которой зависит от поступлений на счет, суммы которых заблаговременно определить невозможно (например, неизвестно, какую выручку от продажи билетов получит кинотеатр в том или ином периоде, банк берет за обслуживание карт процент в конце месяца).

Поэтому сложилась ситуация, когда при заключении договора его цена была определена в размере не более 100 тыс. руб., а фактически услуги по договору оказаны на сумму, которая превышает эту величину.

Нужно ли эту закупку опубликовывать на официальном сайте (извещение, документацию, проект договора, договор – в реестр договоров)?

Нужно ли вносить изменения в отчет в том месяце, в котором был заключен этот договор?

Как правильно заключать такой договор, если сумма договора точно неизвестна?

Новая закупка или изменение договора

В рассматриваемой ситуации при увеличении цены договора у заказчика нет обязанности размещать в единой информационной системе информацию о закупке и передавать сведения о ней. Вместе с тем возможно, что целесообразно внести изменения в отчетность о договорах определенного месяца, в котором был заключен договор и его цена изменилась, увеличив общую сумму на сумму увеличения цены данного договора. В том же случае, если цена договора установлена ориентировочная, определяющаяся по факту исполнения по установленной договором формуле, нет необходимости и во внесении изменений в договор и в отчетность.

Стоит заметить, что понятие закупки не получило определения ни в Законе № 223-ФЗ, ни в подзаконных нормативных правовых актах. Из некоторых указаний Закона № 223-ФЗ, например, из п. 3 ч. 9 ст. 4 этого закона, о том, что в извещении о закупке в обязательном порядке указывается предмет договора, из указания ч. 5 ст. 4 Закона № 223-ФЗ, что одновременно публикуется проект договора, следует, что результатом проведения закупки является заключение нового договора. Положение о закупке должно регулировать также порядок заключения и исполнения договоров (ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ). Отсюда можно сделать вывод, что под закупкой понимаются процедура выбора контрагента для заключения с ним договора, само заключение договора и его исполнение. Отсюда же следует, что изменение договора новой закупкой не является.

В соответствии с ч. 5 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» в ЕИС при закупке размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, за исключением случаев, предусмотренных ч.ч. 15 и 16 той же статьи. В случае если при заключении и исполнении договора изменяются объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора, по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки, не позднее чем в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор в ЕИС размещается информация об изменении договора с указанием измененных условий.

Также информация и документы о закупке вносятся в реестр договоров, заключенных заказчиками. Вместе с тем туда не вносятся сведения и документы, которые в соответствии с Законом № 223-ФЗ не подлежат размещению в ЕИС (ст. 4.1 этого Закона).

В частности, ч. 15 ст. 4 Закона № 223-ФЗ предусмотрено право заказчика не размещать в ЕИС сведения о закупке товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает 100 тыс. руб., а если годовая выручка заказчика за отчетный финансовый год составляет более чем 5 млрд руб. – 500 тыс. руб.

Таким образом, сведения о закупке товаров, работ, услуг стоимостью не более 100 тыс. руб. могут не включаться в ЕИС и не отражаться в реестре договоров.

Ориентировочно и окончательно

Закон № 223-ФЗ неоднократно указывает на необходимость установления цены договора в целом (ч. 5, п. 5 ч. 9, п. 5 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ). При этом п. 7 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ требует включения в документацию о закупке порядка формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей), говоря именно о цене договора в целом. Каких-либо исключений, когда может устанавливаться цена не по договору в целом, а например, за цену единицы товара, работы и услуги, не предусматривается. С этим тесно связано и указание п. 3 ч. 9 ст. 4 Закона № 223-ФЗ, что договор должен включать описание предмета договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг. Каких-либо исключений также не предусмотрено. Кроме того, для применения правила о размещении информации о закупке и исключений из него, предусмотренных ч. 5 ст. 4 Закона № 223-ФЗ, заказчик в любом случае должен заранее определить сумму договора.

Вместе с тем Закон № 223-ФЗ не требует, чтобы цена договора и количество товара, объем работ или услуг по нему определялись твердыми и не запрещает определять цену единицы товара, работы, услуги. Соответственно, заказчик может руководствоваться принципом свободы договора, закрепленного в п. 2 ст. 1, п. 4 ст. 421 ГК РФ, согласно которому стороны договора свободны в определении любых условий договора, кроме противоречащих закону и тех случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (смотрите также ст. 422 ГК РФ), с учетом способа закупки. Отсюда можно сделать вывод, что заказчик в любом случае обязан определить цену договора, количество товаров, объем работ или услуг, однако в ряде случаев, в зависимости от своих потребностей, вправе указать, что данные цена и количество (объем) являются ориентировочными, а окончательные размеры цены и количества (объема) определяются, например, по включенной в договор формуле или по фактическому исполнению. Возможность включения такого механизма в договор поставки прямо предусмотрена ст. 485 ГК РФ, также об определении цены договора подряда приблизительной сметой говорит п. 4 ст. 709 ГК РФ. Как представляется, это вполне соответствует и указаниям п. 7 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ относительно определения порядка формирования цены, поскольку по контексту данной нормы перечисление в ней факторов формирования цены не является исчерпывающим.

Можно предположить, что договор, который предусматривает уплату комиссии в зависимости от неопределенного заранее объема фактических поступлений денежных средств на счет, также должен относиться к договорам, объем и стоимость услуг по которым определяются при определении исполнителя ориентировочно, а окончательные объем и стоимость услуг определяются по фактическому исполнению. Соответственно, фактическое исполнение такого договора в объеме, превышающем установленный при заключении, не должно расцениваться как изменение договора, в частности его цены. Заметим в этой связи, что ч. 19 ст. 4 Закона № 223-ФЗ предусматривает ежемесячное размещение обобщенной информации о заключении договоров, но не об их исполнении. Сведения об исполнении договоров включаются в реестр договоров (пп. «з» п. 2 Правил ведения реестра договоров, заключенных заказчиками по результатам закупки, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.10.2014 № 1132). Однако, как уже говорилось выше, сведения о договорах, заключенных в рамках закупки, сведения о которой не размещаются в ЕИС, в реестр договоров не включаются.

Что и когда размещать в ЕИС?

Вместе с тем определить точное содержание конкретных условий договора могут только его стороны либо при наличии разногласий суд, который примет во внимание как все условия договора в целом, так и предшествующую и последующую переписку сторон, их поведение после заключения договора и другие обстоятельства (ст. 431 ГК РФ).

В связи с этим следует отметить, что Закон № 223-ФЗ не ограничивает стороны договора в праве изменить любые его условия, в том числе заключить соглашение об увеличении объема услуг по договору с соответствующим увеличением его цены. Необходимо отметить, что в некоторых случаях это может быть расценено как новая закупка, однако, скорее всего, если увеличение объема услуг изначально предполагалось договором, такая квалификация отпадает. При этом названный закон не запрещает увеличить цену договора в том случае, когда первоначальная цена договора была определена в пределах размера, позволяющего не размещать сведения о закупке в ЕИС, а новая цена превышает такой предел и не определяет последствия такой ситуации.

Следует полагать, что у заказчика при таких обстоятельствах нет оснований для размещения сведений о закупке в ЕИС и направления соответствующих сведений и документов для их включения в реестр договоров. По смыслу ч. 5, п. 5 ч. 9, п. 5 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ, а также правил раздела IV положения о размещении в Единой информационной системе информации о закупке, утвержденного постановлением Правительства РФ от 10.09.2012 № 908, стоимость товаров (работ, услуг), исходя из которой заказчик принимает решение о внесении или невнесении информации о закупке в ЕИС, определяется на дату составления извещения о закупке, документации о закупке, проекта договора, то есть до момента заключения и исполнения договора. Внесение такой информации в ЕИС «задним числом» (за прошлый период) в случае, когда при заключении или исполнении договора увеличивается его первоначальная цена, ни Закон № 223-ФЗ, ни положение не предусматривают.

Таким образом, формально у заказчика в рассматриваемой ситуации нет оснований вносить в ЕИС, а также в реестр договоров сведения об изменении условий договора с банком. Вместе с тем официальных разъяснений и материалов правоприменительной практики, в которых рассматривалась бы подобная ситуация, обнаружить не удалось. Поэтому нельзя исключить вероятности того, что контролирующие органы будут придерживаться иного мнения по данному вопросу со всеми вытекающими отсюда для заказчика негативными последствиями (ч. 4 ст. 7.32.3 КоАП РФ, смотрите также п. 3 письма Минэкономразвития России от 10.07.2015 № Д28и-2012). В связи с этим заказчику целесообразно обратиться за письменными разъяснениями по этому вопросу в Минэкономразвития России или ФАС России.

Отчетный период

Кроме того, следует обратить внимание на следующее. В соответствии с ч. 19 ст. 4 Закона № 223-ФЗ заказчик не позднее 10-го числа месяца, следующего за отчетным месяцем, размещает на официальном сайте обобщенную информацию о заключении договоров, прежде всего об общей стоимости договоров, заключенных заказчиком вообще, а также о количестве и об общей стоимости договоров, заключенных заказчиком по результатам закупки у единственного поставщика (контрагента). Размещение этой информации осуществляется заказчиком в порядке, установленном разделом VIII положения. В частности, порядок формирования документа, содержащего сведения о количестве и об общей стоимости договоров, заключенных заказчиками по результатам соответствующих закупок, определен п.п. 45, 47 положения. А п. 51 положения указывает на порядок внесения заказчиком изменений в документы, которые предусмотрены п.п. 45 и 47 того же положения. К сожалению, ни Закон № 223-ФЗ, ни раздел VIII положения не предусматривают основания, по которым заказчик обязан внести в ЕИС изменения в обобщенные сведения о договорах, которые он заключил в отчетном месяце.

Согласно разъяснениям, которые приведены в п. 2 письма Минэкономразвития России от 08.04.2015 № Д28и-987, в случае если заказчиком заключен договор в одном отчетном периоде, а цена договора изменилась в другом отчетном периоде, заказчику в соответствии с положением необходимо внести изменения в документ, содержащий сведения о количестве и общей стоимости таких договоров, размещенный в отчетный период, в котором заключен договор. При этом ни Закон № 223-ФЗ, ни раздел VIII положения напрямую не связывают внесение таких изменений с необходимостью внесения в ЕИС информации об изменении договора.

Отсюда можно сделать вывод, что в рассматриваемом случае заказчик должен внести изменения в сведения об общей стоимости договоров, заключенных им в соответствующем отчетном месяце, увеличив ее на сумму, на которую увеличилась цена указанного в вопросе договора. Аналогично следует изменить сведения об общей стоимости договоров, заключенных заказчиком по результатам закупки у единственного поставщика (п.п. 51, 52 положения).

Надо заметить, что указанная позиция представляется не бесспорной. Как уже говорилось, ч. 19 ст. 4 Закона № 223-ФЗ устанавливает обязанность размещения информации именно о заключенных в течение отчетного месяца договорах, а не об их изменении или исполнении. При этом под «отчетным периодом» (в данном случае – «отчетным месяцем») следует понимать «период, в котором происходят события, о которых формируется отчет». Представляется, что последующее изменение цены договора никак не может отменить того факта, что стороны изначально, при заключении договора, согласовали его цену в размере, учтенном в соответствующем отчете.

Тем не менее, хотя в самом упомянутом письме указано, что Минэкономразвития России не наделено компетенцией по разъяснению законодательства РФ, велика вероятность, что контролирующие органы будут придерживаться изложенной в нем позиции.

В том же случае, если цена установлена ориентировочная, а окончательная сумма оплаты определяется по факту исполнения по формуле, установленной договором, формально цена договора, как уже было сказано выше, не изменяется. Соответственно, нет необходимости и во внесении изменения в отчетность.


Назад в раздел