ПервыйВторойТретийЧетвертыйПятыйШестойСедьмойВосьмойДевятыйДесятый

Гарантия от недобросовестности. Особенности выставления требования об обеспечении заявки и оформления удержанного оператором ЭТП обеспечения


Такая мера, как обеспечение заявки на торгах, призвана предотвращать участие в них недобросовестных поставщиков. Отдельные нюансы применения данной меры рассмотрим с помощью экспертов Службы правового консалтинга ГАРАНТ.

В соответствии с Федеральным законом от 30.12.2008 № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности» договор на проведение обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности организации, в уставном (складочном) капитале которой доля государственной собственности составляет не менее 25%, а также на проведение аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности государственной корпорации, государственной компании, публично-правовой компании, государственного унитарного предприятия или муниципального унитарного предприятия заключается с аудиторской организацией или индивидуальным аудитором, определенными путем проведения не реже чем один раз в пять лет открытого конкурса в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, при этом установление требования к обеспечению заявок на участие в конкурсе и (или) к обеспечению исполнения контракта не является обязательным.

Вместе с тем ч. 8 ст. 96 Закона № 44-ФЗ указывает, что положения данного закона об обеспечении исполнения контракта не применяются в случае:

1) заключения контракта с участником закупки, который является государственным или муниципальным казенным учреждением;

2) осуществления закупки услуги по предоставлению кредита;

3) заключения бюджетным учреждением, государственным, муниципальным унитарными предприятиями контракта, предметом которого является выдача банковской гарантии.

Обязан ли заказчик (федеральное казенное предприятие) требовать предоставления обеспечения заявок на участие в конкурсе на проведение обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности организации и обеспечение исполнения контракта?


С точки зрения закона

Действительно, ч. 4 ст. 5 Федерального закона от 30.12.2008 № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности» предусматривает, что договор на проведение обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности организации, в уставном (складочном) капитале которой доля государственной собственности составляет не менее 25%, а также на проведение аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности государственной корпорации, государственной компании, публично-правовой компании, государственного унитарного предприятия или муниципального унитарного предприятия заключается с аудиторской организацией или индивидуальным аудитором определенными путем проведения не реже чем один раз в пять лет открытого конкурса в порядке, установленном законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее – законодательство о контрактной системе в сфере закупок), при этом установление требования к обеспечению заявок на участие в конкурсе и (или) к обеспечению исполнения контракта не является обязательным.

Исходя из этой нормы государственные и муниципальные унитарные предприятия (к которым в силу п. 2 ст. 2 Федерального закона от 14.11.2002 № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» относятся и казенные предприятия) обязаны заключать договоры на проведение обязательного аудита путем проведения открытого конкурса в соответствии с Законом № 44-ФЗ, при этом у них отсутствует обязанность устанавливать требования к обеспечению заявок на участие в конкурсе и обеспечению исполнения контракта, заключаемого по результатам такого конкурса.

Однако с 01.01.2017 государственные, муниципальные унитарные предприятия, за отдельными исключениями, признаются заказчиками, обязанными при осуществлении закупок товаров, работ и услуг руководствоваться требованиями Закона № 44-ФЗ (п. 3 ч. 1 ст. 1, п. 7 ст. 3, ч. 2.1 ст. 15 этого федерального закона в редакции Федерального закона от 03.07.2016 № 321-ФЗ).

Согласно ч. 1 ст. 44 Закона № 44-ФЗ при проведении конкурсов и аукционов заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок. При этом в конкурсной документации, документации об аукционе заказчиком должны быть указаны размер обеспечения заявок в соответствии с Законом № 44-ФЗ и условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок предусмотрен в соответствии с указанным федеральным законом). Каких-либо исключений из правила о необходимости устанавливать требование к обеспечению заявок при проведении конкурсов и аукционов Закон № 44-ФЗ не предусматривает.

В силу ч. 1 ст. 96 Закона № 44-ФЗ заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 той же статьи. Случаи, когда устанавливать такое требование не обязательно, перечисленные в ч. 2 ст. 96 Закона № 44-ФЗ, касаются некоторых закупок путем проведения запроса котировок, запроса предложений, а также заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Кроме того, ч. 8 ст. 96 Закона № 44-ФЗ предусматривает случаи, когда положения этого федерального закона об обеспечении исполнения контракта не применяются. Перечень этих случаев не включает в себя закупки услуг по проведению обязательного аудита. Заметим также, что данная норма не указывает на то, что положения Закона № 44-ФЗ об обеспечении исполнения контракта, помимо прямо поименованных в ней случаев, не применяются также в других случаях, установленных законодательством. Иными словами, перечень случаев неприменения требования к участнику закупки, с которым заключается контракт, о предоставлении обеспечения исполнения контракта по смыслу ч. 8 ст. 96 Закона № 44-ФЗ является исчерпывающим.

Можно также заметить, что в Законе № 44-ФЗ отсутствуют положения, в силу которых заказчик обязан был бы осуществлять закупку тех или иных товаров, работ или услуг только путем проведения открытого конкурса. Согласно ч. 2 ст. 48 Закона № 44-ФЗ заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных ст.ст. 56, 57, 59, 72, 83, 84 и 93 того же федерального закона. Так, ч. 3 ст. 59 Закона № 44-ФЗ предусматривает, что заказчик имеет право осуществлять путем проведения электронного аукциона закупки товаров, работ, услуг, не включенных в перечни товаров, работ, услуг, закупка которых должна осуществляться таким способом. Статья 72 Закона № 44-ФЗ предоставляет заказчику право осуществлять закупки путем проведения запроса котировок при условии, что начальная (максимальная) цена контракта не превышает пятьсот тысяч рублей и т.д.

Коллизия

Таким образом, обнаруживается коллизия между нормой ч. 4 ст. 5 Закона № 307-ФЗ, предписывающей унитарным предприятиям осуществлять закупки услуг по обязательному аудиту только путем проведения открытого конкурса и при этом позволяющей не устанавливать требования к обеспечению заявок и обеспечению исполнения контракта, и правилами Закона № 44-ФЗ в части, регулирующей закупки, осуществляемые унитарными предприятиями, которые соответствующего предписания и позволения не содержат.

В соответствии с правовой позицией, выработанной в судебной практике для разрешения коллизии норм, в отношении федеральных законов как актов одинаковой юридической силы применяется правило: lex posterior derogat priori («последующий закон отменяет предыдущие»), означающее, что, даже если в последующем законе отсутствует специальное предписание об отмене ранее принятых законоположений, в случае коллизии между ними действует последующий закон; вместе с тем независимо от времени принятия приоритетными признаются нормы того закона, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений (смотрите, например, определение Конституционного Суда РФ от 09.02.2017 № 215-О, постановление Конституционного Суда РФ от 29.06.2004 № 13-П). Эта позиция применяется судами в том числе при рассмотрении споров, связанных с поставками товаров, выполнением работ, оказанием услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (смотрите, в частности, постановления Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2016 № 12АП-8558/16, Четвертого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2009 № 04АП-2741/09).

С момента вступления в силу Закона № 307-ФЗ (01.01.2009 – ч. 1 ст. 26 этого Закона) правила ч. 4 ст. 5 этого федерального закона были призваны урегулировать порядок заключения договора о проведении обязательного аудита унитарными предприятиями, не являвшимися на тот момент заказчиками, закупки которыми товаров, работ и услуг направлены на обеспечение государственных и муниципальных нужд. То есть норма ч. 4 ст. 5 Закона № 307-ФЗ изначально не рассматривалась как специальная по отношению к Федеральному закону от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (утратил силу с 01.01.2014). Следовательно, и правила Закона № 44-ФЗ не могут быть квалифицированы для унитарных предприятий как общие по отношению к ч. 4 ст. 5 Закона № 307-ФЗ в том, что касается правового урегулирования закупок, осуществляемых такими предприятиями.

Как было отмечено выше, обязанность по осуществлению закупок в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ возникла у унитарных предприятий со вступлением в силу Закона № 321-ФЗ (01.01.2017). С этого момента унитарные предприятия при осуществлении закупок, в том числе аудиторских услуг, обязаны руководствоваться нормами Закона № 44-ФЗ без каких-либо изъятий, не предусмотренных этим федеральным законом или иными нормативными правовыми актами законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Поэтому можно сделать вывод, что с 01.01.2017 правила ч. 4 ст. 5 Закона № 307-ФЗ на унитарные предприятия не распространяются, договор о проведении обязательного аудита должен заключаться такими унитарными предприятиями в соответствии с общими правилами, предусмотренными Законом № 44-ФЗ. В связи с этим следует полагать, что унитарные предприятия обязаны устанавливать требования к обеспечению заявок при проведении конкурсов и аукционов и требование об обеспечении исполнения контракта, в том числе при осуществлении закупки услуг по проведению обязательного аудита.

Вместе с тем надо отметить, что официальных разъяснений и материалов правоприменительной практики по заданному
вопросу обнаружить не удалось, поэтому изложенная точка зрения является всего лишь экспертным мнением. За официальными разъяснениями по данному вопросу можно обратиться в ФАС России (пп. 5.3.1.12 пп. 5.3 п. 5, пп. 6.3 п. 6 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331).

На лицевой счет бюджетного учреждения поступило обеспечение заявки, удержанное оператором электронной площадки в пользу заказчика в соответствии с частью 27 ст. 44 Закона № 44-ФЗ.

Как отразить в учете бюджетного учреждения указанную ситуацию?


Принудительное изъятие

Бюджетные учреждения, согласно п. 5 ст. 123.22 и п. 3 ст. 298 ГК РФ, вправе самостоятельно (без согласия собственника) распоряжаться любым поступающим в их распоряжение имуществом, в том числе и денежными средствами, и отвечают им по своим обязательствам, за исключением:

– особо ценного движимого имущества, закрепленного за ними собственником или приобретенного за счет средств, выделенных собственником на приобретение такого имущества;

– соответствующего недвижимого имущества.

В свою очередь, согласно действующему бюджетному законодательству целевой характер имеют только средства субсидий, предоставляемых бюджетным учреждениям в соответствии с п. 1 ст. 78.1 БК РФ, а не доходы, которые эти учреждения могут получать в связи с использованием средств субсидий.

Такие доходы признаются собственными доходами бюджетных учреждений, подлежат отражению по виду финансового обеспечения «2» и расходуются в общеустановленном порядке (письма Минфина России от 18.09.2012 № 02-06-10/3788, от 20.09.2012 № 02-06-10/3831).

Согласно ч. 27 ст. 44 Закона № 44-ФЗ в случае, если в течение одного квартала на одной электронной площадке в отношении вторых частей трех заявок на участие в электронном аукционе, поданных одним участником такого аукциона, аукционной комиссией приняты решения о несоответствии указанных заявок требованиям, предусмотренным документацией о таком аукционе, по основаниям, установленным п. 1 ч. 6 ст. 69 Закона № 44-ФЗ, оператор электронной площадки по истечении тридцати дней с даты принятия последнего из данных решений перечисляет заказчику денежные средства, внесенные этим участником в качестве обеспечения последней заявки. Исключениями являются случаи, когда этот участник обжаловал данные решения в соответствии с Законом № 44-ФЗ и по результатам обжалования принято решение о необоснованности данных решений. Средства перечисляются на счет, который указан заказчиком и на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

С учетом приведенных норм представляется возможным сделать следующий вывод: удержанное оператором электронной площадки в пользу заказчика в соответствии с ч. 27 ст. 44 Закона № 44-ФЗ обеспечение заявки, зачисленное на счет бюджетного учреждения, подлежит отражению по виду финансового обеспечения «2» по статье аналитической группы подвида доходов бюджетов 140 «Суммы принудительного изъятия».

Таким образом, в учете бюджетного учреждения рассматриваемая ситуация может быть отражена с применением следующих корреспонденций:

Дебет 2 201 11 510. Кредит 2 209 41 660.

– отражено поступление доходов от принудительного изъятия, одновременно отражено увеличение забалансового счета 17 (код КБК 140);

Дебет 2 209 41 560. Кредит 2 401 10 140.

– начислены доходы бюджетного учреждения на сумму обеспечения, удержанного в соответствии с ч. 27 ст. 44 Закона № 44-ФЗ.

В доход бюджета

В то же время специалисты Минфина России в письме от 26.05.2015 № 02-08-12/30332 отметили, что перечисление оператором электронной площадки удержанного в соответствии с ч. 27 статьи 44 Закона № 44-ФЗ обеспечения заявки является исполнением предусмотренной Законом № 44-ФЗ административной санкции, примененной к участникам электронного аукциона за неисполнение ими требований законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно положениям абзаца пятого п. 3 ст. 41 БК РФ средства, полученные в результате применения мер гражданско-правовой, административной и уголовной ответственности, в том числе штрафы, конфискации, компенсации, иные суммы принудительного изъятия, относятся к неналоговым доходам бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.

В этой связи удержанное в качестве штрафа оператором электронной площадки обеспечение заявки предлагается перечислять в доход соответствующего бюджета бюджетной системы Российской Федерации в установленном порядке.

При этом с целью приведения в соответствие с бюджетным законодательством Российской Федерации нормы, установленной ч. 27 ст. 44 Закона № 44-ФЗ, о перечислении обеспечения заявки заказчику на указанный им счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, в Закон № 44-ФЗ (смотрите п. 13 ст. 1 проекта Федерального закона № 623906-6) подготовлены поправки, предусматривающие перечисление указанных денежных средств в бюджет в установленном порядке.

А в письме от 27.01.2015 № 02-02-04/2786 специалистами Минфина России указано, что удержанное оператором электронной площадки в соответствии с ч. 27 ст. 44 Закона № 44-ФЗ обеспечение заявки подлежит перечислению в доход соответствующего бюджета бюджетной системы Российской Федерации, в том числе если удерживается обеспечение заявки, поданной для участия в закупке, осуществляемой бюджетным или автономным учреждением либо государственным (муниципальным) унитарным предприятием, в случаях, предусмотренных ст. 15 Федерального закона № 44-ФЗ.

С учетом приведенных норм следует полагать, что после зачисления на лицевой счет бюджетного учреждения удержанной оператором электронной площадки суммы в учреждении может быть принято решение о перечислении поступившей суммы в доход бюджета. Подобное перечисление следует отразить с отнесением затрат на финансовый результат текущего года по коду 290 «Прочие расходы» КОСГУ (смотрите, например, письмо Минфина России от 28.01.2014 № 02-08-10/3071).


Назад в раздел