ПервыйВторойТретийЧетвертыйПятыйШестойСедьмойВосьмойДевятыйДесятый

Вескость причины. Порядок корректировки установленных госконтрактом условий в связи с изменением обстоятельств


Иногда после подписания государственного контракта по результатам конкурсных процедур в силу различных обстоятельств стороны инициируют подписание дополнительного соглашения, изменяющего условия, закрепленные в договоре. О том, когда это возможно, каков допустимый предмет и объем изменений и где грань между изменением и новой закупкой на примере из практики, рассмотрим с помощью экспертов Службы правового консалтинга ГАРАНТ.

Организация по результатам конкурентной закупки (запрос предложений) заключила договор с победителем на поставку серверного оборудования заданной спецификации и производителя (без возможности поставки аналогов). Договор заключен в 2016 г. на поставку товара российского происхождения, в документации о закупке указаны конкретный производитель и товарный знак. На данный момент поставщик не может выполнить условия договора и предлагает поставить импортный товар, но с улучшенными характеристиками без изменения цены.

Каковы риски у заказчика (и их величина) в случае подписания дополнительного соглашения о замене поставляемого серверного оборудования?

Положениями ГК РФ, которые в силу ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» применяются к отношениям, регулируемым этим законом, прямо предусмотрена возможность изменения договора по соглашению его сторон (п. 1 ст. 450 ГК РФ).

Закон № 223-ФЗ не содержит норм, прямо исключающих или ограничивающих возможность изменения условий, заключаемых в ходе закупки договоров. Более того, ч. 5 ст. 4 Закона № 223-ФЗ фактически допускает такую возможность, в том числе в части условия о предмете договора, предусматривая, что информация об изменении объема, цены закупаемых товаров, работ, услуг, по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки, подлежит размещению в Единой информационной системе (ЕИС). Возможность изменения условий договора, заключенного в соответствии с Законом № 223-ФЗ, следует и из ч. 2 ст. 4.1 Закона № 223-ФЗ, согласно которой сведения об изменении договора должны быть внесены в реестр договоров, заключенных заказчиками.

Соответственно, закон прямо предусматривает возможность изменения договора, требуя от заказчика только размещения информации об изменении договора в ЕИС и в реестре договоров, заключенных заказчиками.

Законом № 223-ФЗ, в отличие от положений Закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», прямо не предусмотрена возможность поставки товара с улучшенными характеристиками. Однако положения отдельных нормативных актов, принятых во исполнение требований Закона № 223-ФЗ, указывают на принципиальную допустимость такой замены. Так, например, согласно пп. «и» п. 5 постановления Правительства РФ от 16.09.2016 № 925 условием предоставления приоритета товарам российского происхождения по отношению к товарам, происходящим из
иностранного государства, является включение в документацию о закупке, в том числе условия о том, что при исполнении договора, заключенного с участником закупки, которому предоставлен приоритет в соответствии с данным постановлением, не допускается замена страны происхождения товаров, за исключением случая, когда в результате такой замены вместо иностранных товаров поставляются российские товары, при этом качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) таких товаров не должны уступать качеству и соответствующим техничеcким и функциональным характеристикам товаров, указанных в договоре. Кроме того, как показывает практика, заказчик вправе включить условие о возможности поставки товаров с улучшенными характеристиками в положение о закупке (смотрите, например, п. 88 Типового положения о закупке товаров, работ, услуг для бюджетных учреждений (утверждено Министерством образования и науки РФ 17 января 2014 г.)).

Таким образом, сама по себе поставка товаров с улучшенными характеристиками, по сравнению с характеристиками товара, предусмотренного договором, не противоречит требованиям Закона № 223-ФЗ. При этом вполне очевидно, что характеристики поставляемого взамен товара должны соответствовать требованиям документации о закупке.

Вместе с тем необходимо учитывать, что принципами, которыми обязаны руководствоваться заказчики при осуществлении закупок, являются равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ). Произвольное изменение условий договора, тем более являющегося существенным условием о предмете договора, по сравнению с содержанием документации о закупке и проекта договора, если такая возможность не предусмотрена положением о закупке и документацией о закупке, может быть квалифицировано как действие, ограничивающее конкуренцию. Причем, по мнению Минэкономразвития России, изменены могут быть только условия, упомянутые в ч. 5 ст. 4 Закона № 223-ФЗ, то есть условия об объеме, цене закупаемых товаров, работ, услуг и сроках исполнения договора (смотрите, в частности, письмо от 04.08.2015 № Д28и-2250, письмо от 14.08.2015 № Д28и-2349, письмо от 11.04.2016 № Д28и-918).

Поэтому не исключено, что в рассматриваемой ситуации действия заказчика могут быть признаны ограничивающими конкуренцию. Хотя, безусловно, данный вопрос является оценочным и в каждой конкретной ситуации в случае возникновения спора может быть решен только судом, исходя из обстоятельств этой ситуации, условий документации о закупке и договора.

В рамках Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ заказчик при заключении договора поставки (посредством рассмотрения и оценки котировочных заявок) постоянно на следующий день подписывает с поставщиками дополнительные соглашения к договорам, в которых увеличивает объем закупок в 2–3 раза.

Существуют ли какие-либо ограничения при подписании дополнительных соглашений, касающиеся срока заключения дополнительного соглашения, увеличения объемов поставки, цены? Должно ли быть это увеличение как-то письменно обосновано со стороны заказчика?

Как было отмечено в ответе на предыдущий вопрос, то обстоятельство, что Закон № 223-ФЗ содержит прямое указание на принципиальную допустимость изменения условий заключаемых в соответствии с ним договоров, не означает, что такое изменение во всех случаях правомерно, а его возможность обусловлена лишь достижением сторонами договора соответствующего соглашения.

Нормы Закона № 223-ФЗ, к сожалению, не конкретизируют содержание используемого в этом законе понятия «закупка». Официальные разъяснения по данному вопросу в настоящее время также отсутствуют. Вместе с тем из ряда положений Закона № 223-ФЗ, в частности, из п. 3 ч. 9 ст. 4 и ч. 5 ст. 4 этого Закона, следует, что результатом проведения закупки является заключение нового договора, а под закупкой в Законе № 223-ФЗ понимается процедура выбора контрагента для заключения с ним договора, само заключение договора и его исполнение. Отсюда же следует, что изменение договора само по себе не может рассматриваться как закупка.

При этом нужно учитывать, что под договором понимается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 420 ГК РФ). По правилам п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. При этом существенными являются, помимо прочего, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида. Следовательно, условие заключаемого в соответствии с Законом № 223-ФЗ договора поставки о количестве товара также является существенным (п. 3 ч. 9 ст. 4 Закона № 223-ФЗ), а согласование такого условия может свидетельствовать о заключении договора, причем (это следует из ст. 431 ГК РФ) независимо от того, как поименован документ, в котором эти условия согласованы сторонами.

Таким образом, заключение сторонами дополнительного соглашения, в соответствии с которым увеличивается количество подлежащего поставке товара, по сравнению с количеством, первоначально предусмотренным договором, весьма вероятно, может квалифицироваться как новая закупка, которая должна осуществляться с соблюдением требований, предусмотренных действующим у заказчика положением о закупке, и при осуществлении которой должны соблюдаться правила, предусмотренные Законом № 223-ФЗ и принятыми в соответствии с ним нормативными актами (в соответствии с ч.ч. 2, 5 ст. 4, ч. 2 ст. 4.1 Закона № 223-ФЗ такая закупка должна быть отражена в плане закупок, извещение и документация о ней, если закупка не подпадает под исключения, должны быть размещены в ЕИС, а информация о закупке должна быть передана в реестр договоров, заключенных заказчиками).

Более того, из отмеченного выше о согласовании существенных условий договора логично вытекает, что приобретение нового количества товаров, нового объема работ или услуг заказчиком, руководствующимся Законом № 223-ФЗ, как правило, является новой закупкой, а увеличение количества товара, объема работ или услуг по договору без соблюдения вышеприведенных требований к порядку осуществления закупки может повлечь предъявление претензий контролирующих органов.

Безусловно, в этом случае возникает вопрос о разграничении новой закупки и «простого изменения» договора, в том числе изменения количества товара, объема работ или услуг, которое, как было показано выше, допускается законом. К сожалению, положения Закона № 223-ФЗ не устанавливают критериев, которые позволяли бы во всех случаях однозначно устанавливать, свидетельствует ли заключенное сторонами дополнительное соглашение об осуществлении новой закупки. В данном случае следует исходить из того, что изменением, не являющимся новой закупкой, можно считать такое увеличение количества товаров, объема работ или услуг, возможность которого изначально предусматривалась извещением о закупке, документацией о закупке и условиями заключенного договора либо необходимость которого следует из причин, не зависящих от воли сторон (например, выявление необходимости выполнения дополнительных работ по договору подряда (п. 5 ст. 709, п. 3 ст. 743 ГК РФ). Необходимо отметить также, что поскольку ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ указывает, что документация о закупке должна содержать сведения, предусмотренные положением о закупке, можно сделать вывод, что возможность установления такого условия должна быть предусмотрена и положением о закупке. Если же сторонами заключенного договора фактически согласовывается совершенно новое количество товара, новый объем работ или услуг, даже если такое соглашение именуется изменением или дополнением ранее заключенного договора, оно может считаться новым договором, а его заключение – новой закупкой. Косвенно изложенное подтверждается разъяснениями Минэкономразвития России в письме от 14.08.2015 № Д28и-2350.

Было запланировано изменение срока выполнения работ в пределах срока действия контракта – до 31.12.2016. Как надо было правильно оформить продление сроков выполнения работ по строительству объекта по муниципальному контракту в рамках Закона № 44-ФЗ в связи с внесением изменений в проектную документацию и прохождением государственной экспертизы на этапе строительства?

Согласно ч. 2 ст. 34 Закона № 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных указанной статьей и ст. 95 того же Закона. Частью 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ установлено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в перечисленных в ней случаях.

Понятие существенных условий контракта Законом № 44-ФЗ не определено. Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. По смыслу положений ч. 2 ст. 34, ч. 3 ст. 55, п. 6 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ и ч. 13 ст. 34 данного закона, согласно которым в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, условия о сроке исполнения предусмотренных контрактом обязательств и о сроке действия контракта также являются существенными.

Таким образом, срок выполнения работ по контракту, равно как и срок действия контракта, может быть изменен только в установленных законом случаях.

Возможность изменения сроков исполнения контракта, к которым по смыслу п. 2 ст. 763 ГК РФ относятся и сроки выполнения работ подрядчиком, Закон № 44-ФЗ предусматривает лишь в двух случаях:

– при уменьшении ранее доведенных до государственного или муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств (п. 6 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ), что к рассматриваемому случаю, очевидно, не относится;

– в соответствии с ч. 1.1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, которая допускает изменение в 2016 году по соглашению сторон срока исполнения контракта, если исполнение контракта завершается в 2016 году. В этом случае изменение условий контракта осуществляется в порядке, предусмотренном Правилами изменения по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами, срок исполнения которых завершается в 2016 году, утвержденными на основании ч. 1.1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ постановлением Правительства РФ от 14.03.2016 № 191.

Согласно пп. «б» п. 3 Правил, они применяются в том числе
к контрактам, предметом которых является строительство, реконструкция, техническое перевооружение объектов капитального строительства и срок исполнения которых завершается в 2016 году, то есть в принципе могли быть применены и к рассматриваемому контракту.

Однако Правила предусматривают еще ряд условий, необходимых для изменения условий контракта в соответствии с ними, а именно:

– срок исполнения контракта составляет свыше 6 месяцев (п. 3 Правил);

– валютой контракта должен являться российский рубль (п. 4 Правил);

– контракт не может быть исполнен без изменения его условия по причинам, указанным в ст. 451 ГК РФ, – по не зависящим от сторон обстоятельствам, если стороны не могли разумно предвидеть изменение обстоятельств, обусловивших необходимость внесения изменений в контракт;

– изменение условий контрактов допускается в пределах доведенных заказчикам объемов финансового обеспечения на принятие и (или) исполнение в 2016 году обязательств по контрактам (п. 5 Правил).

При выполнении указанных условий стороны вправе были заключить соглашение о продлении сроков выполнения подрядных работ в пределах 2016 года (п. 11 Правил). При этом, как следует из п. 5 Правил, изменение условий контракта, предусмотренных п. 1 Правил, оформляется дополнительным соглашением к контракту, основанием для подготовки которого является направленное в адрес заказчика в письменной форме обращение поставщика (подрядчика, исполнителя) с обоснованием невозможности исполнения контракта без изменения его условий в связи с существенным изменением обстоятельств в соответствии со ст. 451 ГК РФ. Решение о внесении изменений в контракт заказчик принимает в срок не более чем 30 дней со дня поступления документов и информации, указанных в абзаце первом пункта 5 Правил, и направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) уведомление о принятом решении (п. 6 Правил). Информация об изменении условий контракта должна быть направлена заказчиком в Федеральное казначейство для включения в реестр контрактов (ст. 103 Закона № 44-ФЗ, Правила ведения реестра контрактов, утвержденные постановлением Правительства РФ от 28 ноября 2013 г. № 1084).

Следует отметить, что согласно п. 5 Правил условия контракта могут быть изменены только при наличии оснований, предусмотренных п. 1 ст. 451 ГК РФ, то есть в случае существенного изменения обстоятельств (когда обстоятельства изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях).

Констатировать наличие предусмотренного ст. 451 ГК РФ основания для расторжения (изменения) договора можно при одновременном соблюдении следующих условий: обстоятельства изменились после того, как договор был заключен; стороны договора не содействовали их наступлению; стороны в момент заключения договора не могли разумно предвидеть наступление этих обстоятельств; исполнение договора с учетом изменившегося обстоятельства приведет к нарушению соотношения имущественных интересов сторон и повлечет для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что вправе была рассчитывать при заключении договора (п. 2 ст. 451 ГК РФ, постановление Президиума ВАС РФ от 13.04.2010 № 1074/10). Обязанность доказывания наличия указанных условий лежит на истце (постановление Президиума ВАС РФ от 14.10.2008 № 5934/08).

Однако решение вопроса о том, являются ли в приведенной ситуации обстоятельства, препятствующие исполнению контракта в соответствии с его условиями, обстоятельствами непреодолимой силы, зависит от конкретных обстоятельств, оценить которые в рамках данной статьи не представляется возможным.


Назад в раздел