Уверенность заказчика в своих силах – хорошее подспорье при проведении закупки. Но только когда она зиждется на высокой квалификации и богатом опыте. Если же она основана на поверхностном подходе к составлению документации и неправильной интерпретации положений законов и правил, то результаты подобной самоуверенности могут оказаться для заказчика такими, как в рассматриваемом ниже случае.
Когда согласие становится камнем преткновения
Государственное бюджетное учреждение культуры (ГБУК) города Москвы «Московский международный Дом музыки» («ММДМ») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому управлению Федеральной антимонопольной службы (УФАС) о признании незаконным решения по делу № 2-57-8695/77-14 о нарушении законодательства об осуществлении закупок. Также заявитель просил отменить предписание антимонопольного органа по делу № 2-57-8695/77-14 об устранении данного нарушения.
Как следует из материалов дела, 03.10.2014 заказчик, ГБУК г. Москвы «ММДМ», опубликовал извещение о проведении электронного аукциона на право заключения договора на оказание услуг по комплексному содержанию помещений, территорий и паркинга ГБУК г. Москвы «ММДМ».
Было подано восемь заявок на участие в электронном аукционе, из них пять отклонено, в том числе и по следующему основанию: «Непредставление информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 ФЗ-44, или представление недостоверной информации: первая часть заявки на участие в электронном аукционе не содержит информацию, предусмотренную ч. 3 ст. 66 Федерального закона № 44-ФЗ. Аукционная документация однозначно определяет требования к содержанию первых частей заявок участников электронного аукциона, однако участник эти требования не выполнил».
ООО «ЕВРОКАПИТАЛ» 07.11.2014 подало жалобу в Московское управление ФАС на действия аукционной комиссии в связи с отклонением поданной ими первой части заявки. УФАС, рассмотрев жалобу, 14.11.2014 вынесло решение о признании жалобы ООО «ЕВРОКАПИТАЛ» на действия ГБУК г. Москвы «ММДМ», аукционной комиссии обоснованной, а также о вынесении предписания об устранении нарушений законодательства об осуществлении закупок.
Согласно ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе, документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в ч. 1 указанной нормы, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товаров, работ, услуг установленным заказчиком требованиям.
Там же должны быть указаны максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.
Документация об электронном аукционе (п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона № 44-ФЗ) наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна включать требования к содержанию и составу заявки на участие в электронном аукционе (ч. 3 – 6 ст. 66 Закона № 44-ФЗ), а также инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.
Как следует из материалов дела, техническое задание документации об аукционе содержит описание требуемых к выполнению услуг, в частности, характеристики подлежащих комплексному содержанию объектов, а также используемых при оказании услуг товаров, а именно средств гигиены (п.7.2 ТЗ) и дезинфицирующих средств (п. 7.3 ТЗ). Заказчиком в п. 17.1 документации об аукционе установлены требования к содержанию первой части заявки, а именно:
а) согласие участника электронного аукциона на выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией по аукциону, при проведении аукциона на выполнение работы или оказание услуги (что со ответствует п. 2 ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе);
б) первая часть заявки на участие в электронном аукционе может содержать эскиз, рисунок, чертеж, фотографию, иное изображение товара, на поставку которого заключается контракт (ч. 4 ст. 66 Закона о контрактной системе).
Таким образом, изложенные требования заказчика к составу первой части заявки не содержат указания на необходимость представления сведений об используемых для оказания услуг товарах.
Формальные основания - не основания для отклонения заявки
Однако согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 30.10.2014, основанием для отказа в допуске ООО «ЕВРОКАПИТАЛ» к участию в закупке послужило непредставление информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе. По мнению заказчика, в заявке не было указано согласие на использование товара, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (подп. «а» п. 3 ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе).
То же самое, по мнению заказчика, не было сделано в отношении конкретных показателей используемого товара, соответствующих установленным документацией о таком аукционе значениям. Также не было указано согласие на товарный знак при условии отсутствия в данной документации указания на товарный знак (подп. «б» п. 3 ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе).
Таким образом, заказчиком в рамках одной конкурентной процедуры, но на различных ее этапах (при составлении документации об аукционе и при оценке заявок) фактически были применены нормы Закона о контрактной системе, устанавливающие неодинаковый объем требований к потенциальным участникам. Это было расценено судом как злоупотребление заказчиком своими правами, выразившееся в отклонении заявок, по сути, по формальному основанию.
Довод заказчика о том, что приведенные положения п. 3 ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе раскрывают содержание согласия участника, и п. 17.1 аукционной документации предусмотрено требование о предоставлении такого согласия, основан на неверном толковании норм материального права. Согласно ч. 1 ст. 67 Закона о контрактной системе, аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную ч. 3 ст. 66 Закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.
По сути, ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе устанавливает виды согласия (акцепта) участника на заключение и исполнение контракта на предложенных заказчиком условиях.
В частности, как указывает заказчик, подп. «а», «б» п. 3 ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ раскрывают содержание такого согласия. Однако анализ указанных норм позволяет сделать вывод о том, что заказчик при разработке документации об аукционе должен выбрать один из видов такого согласия, отвечающий его конкретным потребностям. Так, согласно п. 17.1 аукционной документации, заявителем было выбрано согласие без обязанности указания участником товарного знака и (или) конкретных показателей используемого товара.
Более того, аукционная документация заказчика не содержит четкого указания на то, что используемый товар должен быть предложен участником. Так, ни проект договора, заключаемого по итогам закупки, ни техническое задание документации не содержат положений о сроках и условиях доставки предусмотренных документацией средств гигиены и дезинфицирующих средств. Утвержденная заявителем инструкция по заполнению заявки не устанавливает правил по ее заполнению в части представления сведений о товарах, а также не содержит указания на то, что данные сведения обязательны к представлению участником. Таким образом, заказчику для проверки соответствия предложений участников установленным требованиям было достаточно представления в составе заявки только согласия.
Задача заказчика - детализация и конкретизация требований к поставщику (исполнителю, подрядчику)
Специфика оказываемых услуг (комплексное содержание объектов заказчика, в частности, уборка помещений, вывоз мусора, мойка фасада и проч.) предполагает, что данная потребность заказчика удовлетворяется в самом процессе оказания услуг. При этом «обновляемый» результат таких услуг исключает необходимость применения к используемому товару неизменных требований, поскольку такой товар не оказывает решающего влияния на результат услуги. Следовательно, указание заказчиком на применение товаров с конкретными характеристиками может рассматриваться лишь как детализация требований к характеристикам услуг, примененная в целях определения требуемого заказчику качества таких услуг.
Само по себе размещение в составе документации об аукционе формы № 2, содержащей сведения об используемых при оказании услуг товарах, при установлении заказчиком обязанности подачи лишь согласия не свидетельствует о нарушении участником требований заказчика и не соблюдении им положений Закона о контрактной системе ввиду отсутствия требования о ее заполнении. Следует так же обратить внимание, что документация о проведении закупки, являющаяся по своей сути офертой, в соответствии с положениями которой впоследствии заключается договор, не должна содержать возможности ее множественного толкования.
Указанная документация должна содержать в себе четкие, исчерпывающие требования к претендентам, подающим заявки на право участия в торгах, что исключает возможность субъективного толкования указанных в заявках предложений заказчиком. В этой связи представляется возможным сделать вывод о том, что в целях исключения какого-либо субъективного усмотрения при разрешении вопроса о допуске той или иной заявки к участию в закупке, а так же недопустимости злоупотребления правом заказчику надлежит максимально четко и конкретно сформулировать свои требования относительно требуемых к выполнению работ или услуг. Наличие же в таких требованиях каких-либо разночтений или отсутствие в закупочной документации какого-либо требования исключает последующую возможность отклонения заявок со ссылкой на их несоответствие таким требованиям документации.
Учитывая, что потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований, в целях определения соответствия поставляемого товара (работы, услуги) потребностям заказчика в зависимости от своих потребностей заказчик должен установить конкретные требования к качеству, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара. Таким образом, установленные в п. 17.1 аукционной документации требования позволяют сделать вывод о правомерности представления участником только согласия на оказание услуг на предусмотренных такой документацией условиях. В связи с этим довод заказчика о том, что содержание согласия раскрывается в подп. «а» и «б» п. 3 ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе, опровергается установленными им же требованиями к составу заявки.
Доказательства нарушения прав и законных интересов заявителя оспариваемыми актами в материалы дела также не представлены. В связи с этим суд решил в удовлетворении требований ГБУК г. Москвы «ММДМ» об оспаривании решения Московского УФАС о нарушении законодательства об осуществлении закупок и предписания УФАС от 14.11.2014 об устранении нарушения законодательства об осуществлении закупок отказать полностью.
Когда согласие становится камнем преткновения
Государственное бюджетное учреждение культуры (ГБУК) города Москвы «Московский международный Дом музыки» («ММДМ») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому управлению Федеральной антимонопольной службы (УФАС) о признании незаконным решения по делу № 2-57-8695/77-14 о нарушении законодательства об осуществлении закупок. Также заявитель просил отменить предписание антимонопольного органа по делу № 2-57-8695/77-14 об устранении данного нарушения.
Как следует из материалов дела, 03.10.2014 заказчик, ГБУК г. Москвы «ММДМ», опубликовал извещение о проведении электронного аукциона на право заключения договора на оказание услуг по комплексному содержанию помещений, территорий и паркинга ГБУК г. Москвы «ММДМ».
Было подано восемь заявок на участие в электронном аукционе, из них пять отклонено, в том числе и по следующему основанию: «Непредставление информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 ФЗ-44, или представление недостоверной информации: первая часть заявки на участие в электронном аукционе не содержит информацию, предусмотренную ч. 3 ст. 66 Федерального закона № 44-ФЗ. Аукционная документация однозначно определяет требования к содержанию первых частей заявок участников электронного аукциона, однако участник эти требования не выполнил».
ООО «ЕВРОКАПИТАЛ» 07.11.2014 подало жалобу в Московское управление ФАС на действия аукционной комиссии в связи с отклонением поданной ими первой части заявки. УФАС, рассмотрев жалобу, 14.11.2014 вынесло решение о признании жалобы ООО «ЕВРОКАПИТАЛ» на действия ГБУК г. Москвы «ММДМ», аукционной комиссии обоснованной, а также о вынесении предписания об устранении нарушений законодательства об осуществлении закупок.
Согласно ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе, документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в ч. 1 указанной нормы, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товаров, работ, услуг установленным заказчиком требованиям.
Там же должны быть указаны максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.
Документация об электронном аукционе (п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона № 44-ФЗ) наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна включать требования к содержанию и составу заявки на участие в электронном аукционе (ч. 3 – 6 ст. 66 Закона № 44-ФЗ), а также инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.
Как следует из материалов дела, техническое задание документации об аукционе содержит описание требуемых к выполнению услуг, в частности, характеристики подлежащих комплексному содержанию объектов, а также используемых при оказании услуг товаров, а именно средств гигиены (п.7.2 ТЗ) и дезинфицирующих средств (п. 7.3 ТЗ). Заказчиком в п. 17.1 документации об аукционе установлены требования к содержанию первой части заявки, а именно:
а) согласие участника электронного аукциона на выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией по аукциону, при проведении аукциона на выполнение работы или оказание услуги (что со ответствует п. 2 ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе);
б) первая часть заявки на участие в электронном аукционе может содержать эскиз, рисунок, чертеж, фотографию, иное изображение товара, на поставку которого заключается контракт (ч. 4 ст. 66 Закона о контрактной системе).
Таким образом, изложенные требования заказчика к составу первой части заявки не содержат указания на необходимость представления сведений об используемых для оказания услуг товарах.
Формальные основания - не основания для отклонения заявки
Однако согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 30.10.2014, основанием для отказа в допуске ООО «ЕВРОКАПИТАЛ» к участию в закупке послужило непредставление информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе. По мнению заказчика, в заявке не было указано согласие на использование товара, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (подп. «а» п. 3 ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе).
То же самое, по мнению заказчика, не было сделано в отношении конкретных показателей используемого товара, соответствующих установленным документацией о таком аукционе значениям. Также не было указано согласие на товарный знак при условии отсутствия в данной документации указания на товарный знак (подп. «б» п. 3 ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе).
Таким образом, заказчиком в рамках одной конкурентной процедуры, но на различных ее этапах (при составлении документации об аукционе и при оценке заявок) фактически были применены нормы Закона о контрактной системе, устанавливающие неодинаковый объем требований к потенциальным участникам. Это было расценено судом как злоупотребление заказчиком своими правами, выразившееся в отклонении заявок, по сути, по формальному основанию.
Довод заказчика о том, что приведенные положения п. 3 ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе раскрывают содержание согласия участника, и п. 17.1 аукционной документации предусмотрено требование о предоставлении такого согласия, основан на неверном толковании норм материального права. Согласно ч. 1 ст. 67 Закона о контрактной системе, аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную ч. 3 ст. 66 Закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.
По сути, ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе устанавливает виды согласия (акцепта) участника на заключение и исполнение контракта на предложенных заказчиком условиях.
В частности, как указывает заказчик, подп. «а», «б» п. 3 ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ раскрывают содержание такого согласия. Однако анализ указанных норм позволяет сделать вывод о том, что заказчик при разработке документации об аукционе должен выбрать один из видов такого согласия, отвечающий его конкретным потребностям. Так, согласно п. 17.1 аукционной документации, заявителем было выбрано согласие без обязанности указания участником товарного знака и (или) конкретных показателей используемого товара.
Более того, аукционная документация заказчика не содержит четкого указания на то, что используемый товар должен быть предложен участником. Так, ни проект договора, заключаемого по итогам закупки, ни техническое задание документации не содержат положений о сроках и условиях доставки предусмотренных документацией средств гигиены и дезинфицирующих средств. Утвержденная заявителем инструкция по заполнению заявки не устанавливает правил по ее заполнению в части представления сведений о товарах, а также не содержит указания на то, что данные сведения обязательны к представлению участником. Таким образом, заказчику для проверки соответствия предложений участников установленным требованиям было достаточно представления в составе заявки только согласия.
Задача заказчика - детализация и конкретизация требований к поставщику (исполнителю, подрядчику)
Специфика оказываемых услуг (комплексное содержание объектов заказчика, в частности, уборка помещений, вывоз мусора, мойка фасада и проч.) предполагает, что данная потребность заказчика удовлетворяется в самом процессе оказания услуг. При этом «обновляемый» результат таких услуг исключает необходимость применения к используемому товару неизменных требований, поскольку такой товар не оказывает решающего влияния на результат услуги. Следовательно, указание заказчиком на применение товаров с конкретными характеристиками может рассматриваться лишь как детализация требований к характеристикам услуг, примененная в целях определения требуемого заказчику качества таких услуг.
Само по себе размещение в составе документации об аукционе формы № 2, содержащей сведения об используемых при оказании услуг товарах, при установлении заказчиком обязанности подачи лишь согласия не свидетельствует о нарушении участником требований заказчика и не соблюдении им положений Закона о контрактной системе ввиду отсутствия требования о ее заполнении. Следует так же обратить внимание, что документация о проведении закупки, являющаяся по своей сути офертой, в соответствии с положениями которой впоследствии заключается договор, не должна содержать возможности ее множественного толкования.
Указанная документация должна содержать в себе четкие, исчерпывающие требования к претендентам, подающим заявки на право участия в торгах, что исключает возможность субъективного толкования указанных в заявках предложений заказчиком. В этой связи представляется возможным сделать вывод о том, что в целях исключения какого-либо субъективного усмотрения при разрешении вопроса о допуске той или иной заявки к участию в закупке, а так же недопустимости злоупотребления правом заказчику надлежит максимально четко и конкретно сформулировать свои требования относительно требуемых к выполнению работ или услуг. Наличие же в таких требованиях каких-либо разночтений или отсутствие в закупочной документации какого-либо требования исключает последующую возможность отклонения заявок со ссылкой на их несоответствие таким требованиям документации.
Учитывая, что потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований, в целях определения соответствия поставляемого товара (работы, услуги) потребностям заказчика в зависимости от своих потребностей заказчик должен установить конкретные требования к качеству, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара. Таким образом, установленные в п. 17.1 аукционной документации требования позволяют сделать вывод о правомерности представления участником только согласия на оказание услуг на предусмотренных такой документацией условиях. В связи с этим довод заказчика о том, что содержание согласия раскрывается в подп. «а» и «б» п. 3 ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе, опровергается установленными им же требованиями к составу заявки.
Доказательства нарушения прав и законных интересов заявителя оспариваемыми актами в материалы дела также не представлены. В связи с этим суд решил в удовлетворении требований ГБУК г. Москвы «ММДМ» об оспаривании решения Московского УФАС о нарушении законодательства об осуществлении закупок и предписания УФАС от 14.11.2014 об устранении нарушения законодательства об осуществлении закупок отказать полностью.
Назад в раздел
