Правомерно ли заключение контрактов с предметом, содержащим элементы разных видов договоров (смешанные договоры), например, договор поставки мебели со сборкой?
Не противоречит ли заключение подобных договоров Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»?
Закон не ограничивает возможность заключения контрактов с предметом, содержащим элементы разных видов договоров (смешанных договоров). Главное — чтобы они не содержали условие о поставке товаров, выполнении работ, оказании услуг, технологически и функционально не связанных между собой.
Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» направлен на регулирование отношений по обеспечению государственных и муниципальных нужд в сфере закупок товаров, работ и услуг, связанных в первую очередь с заключением гражданско-правовых договоров (контрактов), предметом которых являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с ч. 1, 4 и 5 ст. 15 данного Закона (п. 3 ч. 1 ст. 1, п. 7 ст. 3 Закона № 44-ФЗ). Сам Закон № 44-ФЗ основан на нормах в том числе Гражданского кодекса РФ (ч. 1 ст. 2 этого Закона).
Соответственно, к отношениям по заключаемым в соответствии с Законом № 44-ФЗ контрактам применяются нормы Гражданского кодекса РФ, если самим Законом № 44-ФЗ не предусмотрено иное.
Формирование предмета контракта Закон № 44-ФЗ не регламентирует. Он содержит только правила описания объекта закупки, изложенные в ст. 33 Закона № 44-ФЗ, из п. 1 ч. 1 которой, а также ч. 4 ст. 30, п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ следует, что под объектом закупки понимаются непосредственно товары, работы, услуги, поставка, выполнение, оказание которых являются предметом контракта. В связи с этим необходимо учитывать принцип свободы договора, зафиксированный в п. 2 ст. 1, п. 1, 2, 4 ст. 421 Гражданского кодекса РФ, согласно которому стороны могут заключить как предусмотренный, так и не предусмотренный законом договор и свободно определить любые его не противоречащие закону условия, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Закон № 44-ФЗ также не ограничивает предусмотренную п. 3 ст. 421 ГК РФ возможность заключить смешанный договор, содержащий элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами.
Определенные ограничения на формирование предмета закупки вытекают только из ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон № 135-ФЗ), которой установлен запрет на ограничение конкуренции между участниками торгов, запроса котировок путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов или запроса котировок. Норма ч. 3 ст. 17 Закона № 135-ФЗ является специальной по отношению к нормам Закона № 44-ФЗ и обязательной к применению при закупке (см., например, постановление ФАС Поволжского округа от 03.07.2014 № Ф06-12007/13).
Безусловно, это не означает невозможности заключения контракта — смешанного договора (смешанного контракта). Так, в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 22.07.2011 № Ф02-3010/11 суд указал на то, что наличие признаков смешанного договора не может безусловно свидетельствовать об отсутствии технологической и функциональной взаимосвязи в смысле, придаваемом Законом № 135-ФЗ. Однако это означает, что при заключении смешанного контракта следует обращать внимание на недопустимость включения в предмет контракта условий о поставке товаров, выполнении работ, оказании услуг, технологически и функционально не связанных между собой.
В связи с тем что законодательством не раскрывается понятие функциональной и технологической взаимосвязи продукции, являющейся предметом торгов, поскольку это является вопросом в большей степени техническим и (или) организационным, в случае возникновения спорной ситуации окончательный ответ на вопрос, совместимы ли включенные в контракт товары, работы, услуги технологически и функционально между собой, может только суд (см., например, постановления ФАС Дальневосточного округа от 29.01.2009 № Ф03-6466/2008, ФАС Уральского округа от 12.03.2008 № Ф09-1348/08-С1, Президиума ВАС РФ от 31.05.2011 № 13371/10).
По нашему мнению, единственным более-менее объективным критерием технологического и функционального единства может выступать обоснование того, что оказание одних услуг (выполнение работ, поставка товаров) невозможно, затруднительно или, по крайней мере, экономически нецелесообразно без одновременного или последовательного оказания других услуг (выполнения работ, поставки товаров). В связи с этим заметим: с нашей точки зрения, представляется очевидным, что установку и монтаж отдельных видов товаров, например машин и оборудования, может осуществить исключительно или наилучшим образом лишь поставщик.
Поэтому мы полагаем, что осуществление закупки с предметом контракта «поставка мебели с последующей сборкой» не противоречит нормам законодательства.
Заметим, что правомерность объединения в предмете одного контракта поставки, например, оборудования и его монтажа, в период действия Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» подтверждалась судебной практикой (см. решение Арбитражного суда Чувашской Республики от 04.08.2010 № А79-5115/2010, постановления Шестого ААС от 22.09.2008 № 06АП-2591/2008-А04, ФАС Дальневосточного округа от 29.01.2009 № Ф03-6466/2008, ФАС Волго-Вятского округа от 11.06.2010 по делу № А28-16731/2009, ФАС Восточно-Сибирского округа от 12.10.2010 по делу № А69-614/2010). Полагаем, что тот же подход может быть применен и в настоящее время, поскольку Закон № 44-ФЗ, как было сказано выше, не содержит новых норм, регулирующих формирование предмета контракта, а Закон № 135-ФЗ не претерпел существенных изменений в этой части. Однако подтвердить это может только сама судебная практика, которая пока не сформировалась.
