Необходимо ли проводить торги в соответствии с положениями Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», в случае если муниципальное казенное учреждение планирует арендовать помещение (здание)?
Прежде отметим, что необходимость проведения торгов, установленная ст. 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — ФЗ-135), предусмотрена только для случаев заключения договоров аренды (иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования) в отношении государственного или муниципального имущества. Иным словами, муниципальное казенное учреждение обязано проводить торги в соответствии с этим законом, если оно планирует передать муниципальное имущество в аренду. Если учреждение планирует арендовать помещение (здание), то нормы ФЗ-135 не применяются.
Требования к порядку заключения контрактов, в которых казенные учреждения выступают в роли заказчиков, определены ч. 1 ст. 1, ст. 5 Федерального закона от 21.07.2005 № ФЗ-94 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — ФЗ-94). Но сам по себе вопрос о необходимости заключения именно договоров аренды в порядке, предусмотренном ФЗ-94, на настоящий момент остается неясным.
Дело в том, что ФЗ-94 не раскрывает понятия «поставки товаров», «выполнение работ», «оказание услуг», однако основывается на положениях Гражданского кодекса РФ (ч. 1 ст. 2 ФЗ-94), а посему толкование этих терминов, возможно, согласно с буквальным совпадением с терминами Гражданского кодекса РФ, в котором они употребляются в описании конкретных видов договоров: поставка товаров и отдельно — поставка товаров для государственных и муниципальных нужд (параграфы 3 и 4 гл. 30 ГК РФ соответственно), купли-продажи; подряд и конкретно, более узко, подрядные работы для государственных и муниципальных нужд (гл. 37 ГК РФ) и возмездное оказание услуг (гл. 39 ГК РФ). При таком толковании заключение государственными и муниципальными заказчиками, бюджетными учреждениями любых договоров, не входящих в указанные виды, в том числе договоров аренды недвижимого имущества, регулируемые параграфом 4 гл. 34 ГК РФ, не подпадает под регулирование ФЗ-94. Такая позиция при рассмотрении вопроса о заключении договора купли-продажи недвижимости сформулирована Президиумом ВАС РФ в постановлении от 25.09.2012 № 5128/12.
Однако мы должны отметить и то, что позиция ВАС РФ по многим вопросам, в том числе связанным с применением ФЗ-94, зачастую подвержена колебаниям, причем внешне не вполне мотивированным (во всяком случае, не вызываемым изменением законодательства и не объясняемым проблемами, вызываемыми применением прежней позиции на практике). Например, в постановлении от 25.10.2011 № 9382/11 Президиум ВАС РФ пришел к выводу, что односторонний отказ государственного заказчика от исполнения государственного контракта на выполнение работ правомерен, поскольку «согласно части 1 статьи 1 названного Закона № 94-ФЗ он регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, а не вопросы исполнения и расторжения государственных и муниципальных контрактов на выполнение подрядных работ для государственных нужд». Но уже в постановлении от 24.07.2012 № 5761/12 Президиум ВАС РФ указал, что «отношения истца и ответчика регулируются не только нормами Гражданского кодекса, но и положениями Закона о размещении заказов, не предусматривающего возможности внесения изменений в условия заключенного контракта (часть 5 статьи 9 Закона) и не предоставляющего права исполнителю в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора (часть 8 статьи 9 Закона)».
Применительно же к определению сферы действия ФЗ-94 ВАС РФ в решении от 25.04.2011 № ВАС-2237/11 указал, что любые гражданско-правовые договоры (включая договоры аренды), связанные с расходованием денежных средств субъектами, перечисленными в ч. 1 ст. 4 ФЗ-94 (в том числе казенными и бюджетными учреждениями), должны заключаться в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов. Решение ВАС РФ, в отличие от постановления Президиума ВАС РФ, для прочих арбитражных судов не обязательно, однако сам факт вынесения такого решения (а также определения ВАС РФ от 30.06.2011 № ВАС-2237/11) свидетельствует, что и по данному вопросу колебание позиции ВАС РФ налицо.
Соответственно, никак нельзя гарантировать, что в следующем постановлении ВАС РФ не будет воспроизведена позиция, отраженная в вышеприведенном решении от 25.04.2011 № ВАС-2237/11.
Подтверждением существующей неопределенности в решении вопроса о необходимости заключения договоров аренды в порядке, предусмотренном ФЗ-94, является сложившаяся в последние месяцы неединообразная судебная практика. В ряде случаев суды поддерживают позицию Президиума ВАС РФ, изложенную в постановлении № 5128/12 (см., например, постановление Седьмого ААС от 29.01.2013 № 07АП-11001/12, постановление Десятого ААС от 24.01.2013 № 10АП-9199/12, постановление ФАС Поволжского округа от 23.01.2013 № Ф06-8224/12, постановление ФАС Уральского округа от 10.12.2012 № Ф09-12075/12). Однако некоторые судьи, ссылаясь на решение ВАС РФ от 25.04.2011 № ВАС-2237/11, придерживаются иной точки зрения (см., например, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22.02.2013 № Ф04-6798/12).
Позицию антимонопольных органов по данному вопросу тоже сложно назвать определенной (см. тему 2 Обзора разъяснений Закона № 94-ФЗ в части выбора способа размещения заказа и формирования документации о торгах (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, март 2013).
В связи с этим заметим, что соблюдение требований ФЗ-94 в тех случаях, когда это не обязательно, не влечет никаких негативных последствий, в то время как несоблюдение его требований при размещении заказа чревато привлечением к ответственности, в том числе административной (ст. 7.29, 7.30 КоАП РФ). В случае принятия решения о заключении договора аренды в порядке, установленном ФЗ-94, при определении способа размещения заказа на предоставление здания (помещения) в аренду необходимо учитывать следующее.
По общему правилу, установленному ч. 2 ст. 10 ФЗ-94, размещение заказа осуществляется путем проведения торгов в форме конкурса или аукциона. Размещать заказ без проведения торгов — путем запроса котировок и у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя (далее — контрагент) — допускается только в случаях, прямо указанных в ФЗ-94. При этом ч. 4 ст. 10 ФЗ-94 установлены ограничения на выбор формы торгов: размещение заказа на приобретение товаров, работ, услуг, включенных в перечень, утверждаемый Правительством РФ, возможно только путем проведения аукциона. Такой перечень был утвержден распоряжением Правительства РФ от 27.02.2008 № 236-р. В данный перечень включен код по ОКДП 7000000, а к этой группировке в классификаторе ОКДП ОК 004-93 отнесены и виды деятельности, связанные со сдачей внаем недвижимого имущества.
Таким образом, размещение заказа на аренду помещений по общему правилу, установленному ч. 4 и 4.2 ст. 10 ФЗ-94, должно осуществляться заказчиками путем проведения открытого аукциона в электронной форме (письмо Минэкономразвития России от 01.08.2011 № Д28-186).
При этом согласно позиции регулирующих органов нормы ч. 4 и 4.2 ст. 10 ФЗ-94 означают запрет только на размещение заказа на поставки товаров (выполнение работ, оказание услуг), включенных в вышеуказанный перечень, путем проведения торгов в форме конкурса. Соответственно, возможность размещения данного заказа путем проведения запроса котировок или у единственного контрагента при условии соблюдения ограничений, установленных для выбора этих способов, не исключена (см. письма Минэкономразвития России от 03.03.2009 № Д05-1079, от 16.07.2008 № Д05-2839, № Д05-2840, № Д05-2841, от 09.06.2008 № Д05-2315, № Д05-2314, № Д05-2313, № Д05-2312, № Д05-2310, № Д05-2309, № Д05-2308, от 23.05.2008 № Д05-2009, № Д05-1991, № Д05-2010, № Д05-1989, № Д05-2011, № Д05-2008, № Д05-2007, № Д05-2012; от 08.08.2007 № 11812-КА/Д04, от 09.06.2008 № Д05-2311).
В связи с этим напомним, что размещение заказа путем проведения запроса котировок и у единственного поставщика без дополнительных к тому оснований ограничивается суммой размещения заказа. Цена контракта должна быть не более 500 тыс. руб. (в случае запроса котировок) и, по общему правилу, не более 100 тыс. руб. (в случае размещения заказа у единственного поставщика) (ч. 2, 3 ст. 42, п. 14 ч. 2 ст. 55 ФЗ-94).
Для правильного понимания указанных ограничений по сумме следует иметь в виду, что согласно ст. 5 ФЗ-94 под размещением заказов понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном этим Законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению контрагентов в целях заключения контрактов или иных гражданско-правовых договоров. А в силу ч. 4 ст. 10 ФЗ-94 заказ признается размещенным со дня заключения контракта или иного гражданско-правового договора. Иными словами, говоря о размещении заказа, ФЗ-94 всегда подразумевает и заключение контракта (договора).
Следовательно, ограничения по суммам 500 и 100 тыс. руб. подлежат применению к каждому заключаемому контракту, а в отношении поставки одноименных товаров, выполнения одноименных работ, оказания одноименных услуг — к тому кварталу, в котором заключаются контракты, а не к периоду их исполнения, в том числе оплаты. Аналогичные разъяснения давались Минэкономразвития России в письме Минэкономразвития от 03.03.2009 № Д05-1080, письме от 18.01.2008 № Д04-106, п. 5 письма от 23.05.2008 № Д05-1998.
Таким образом, размещение заказа на аренду здания (помещения) возможно путем проведения открытого аукциона в электронной форме и без дополнительных к тому оснований: если цена контракта составляет менее 500 тыс. руб. — путем проведения запроса котировок, а в случае если цена контракта составляет менее 100 тыс. руб. — у единственного контрагента.
Надежда Верхова и Аркадий Серков,
эксперты службы правового консалтинга «ГАРАНТ»
