Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ устанавливает только общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам при их осуществлении юридическими лицами, указанными в ч. 2 ст. 1 этого Закона. Согласно ч. 1 ст. 2 Закона № 223-ФЗ, заказчики при закупке обязаны руководствоваться ГК РФ, иными нормативными правовыми актами РФ, а также положениями о закупке, утверждаемыми ими самостоятельно (см. также ч. 3 ст. 2 Закона № 223-ФЗ). Именно положение о закупке должно содержать требования к закупкам, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ).
Таким образом, заказчик самостоятельно утверждает в положении о закупке перечень способов, которыми могут обеспечиваться заявка и исполнение обязательств по договору, а также порядок документального оформления тех или иных способов обеспечения и требования к документам, подтверждающим выполнение участником закупки требований к обеспечению заявки (исполнения обязательств по договору). Сказанное косвенно подтверждает позиция, изложенная в письме Минэкономразвития России от 02.09.2011 № Д28-317, а также разъяснения представителя Федерального казначейства, с которыми можно ознакомиться в материале «Вопрос: Может ли стоматологическая поликлиника закупать одноименные товары, работы, услуги (в частности, ГСМ, оплату сотовой связи) у одного поставщика без проведения торгов? Существует ли ограничение по сумме?» (Учреждения здравоохранения: бухгалтерский учет и налогообложение. 2012. № 8).
Согласно позиции Президиума ВАС России, выраженной в п. 3 информационного письма от 15.01.1998 № 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о залоге», денежные средства не могут быть переданы в залог по правилам, регулирующим залог вещей, так как одним из существенных признаков договора о залоге имущества является возможность реализации предмета залога. В этом смысле очевидно, что не могут применяться к находящимся в залоге денежным средствам положения законодательства о реализации предмета залога.
Применяя это разъяснение, следует учитывать, что на момент его издания законодательством не была прямо предусмотрена возможность обеспечения обязательства залогом именно денежных средств. На сегодняшний день такой способ обеспечения обязательства указан в Федеральном законе от 21.07.2005 № 94-ФЗ. Причем по смыслу положений подп. «а» п. 3 ч. 3 ст. 25, подп. «а» п. 3 ч. 2 ст. 35 данного Закона документом, подтверждающим внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе и открытом аукционе, является платежное поручение (см. постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2012 № 17АП-10414/12, решение ФАС России от 06.04.2012 № К-550/12). Поэтому для случая обеспечения обязательств, связанных с размещением заказов, указанная позиция ВАС России в полной мере применяться не может, о чем свидетельствует и судебная практика (см. постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.01.2012 № 14АП-7679/11).
Однако при рассмотрении дел, не связанных с размещением заказов, суды и сегодня нередко указывают на недопустимость передачи в залог денежных средств (см., например, постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 13.04.2011 № Ф08-1250/11, ФАС Московского округа от 02.04.2008 № КГ-А40/2359-08-П). Поэтому представляется, что в рассматриваемой ситуации, хотя отношения в рамках закупочной деятельности, осуществляемой в соответствии с Законом № 223-ФЗ, и схожи с размещением заказов на основании Закона № 94-ФЗ, использование в качестве способа обеспечения исполнения обязательств (обеспечения заявки) залога денежных средств связано с существенными рисками для заказчика.
В связи с этим отметим, что согласно п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться не только способами, поименованными в ГК РФ, но и другими способами, предусмотренными договором. Поэтому, если заказчик заинтересован в обеспечении заявок и обязательств по договору путем передачи ему денежных средств, он вправе предусмотреть в положении о закупках, что поданные участниками заявки (обязательства по договору) обеспечиваются путем передачи заказчику определенной суммы («обеспечительного платежа», «гарантийного взноса», «депозита» и т.п.). Определяя условия такого способа обеспечения обязательства, целесообразно специально предусмотреть в них, что соответствующий способ обеспечения является непоименованным в ГК РФ и к нему не применяются, в частности, положения ГК РФ о залоге.
Возможность обеспечения обязательств подобными способами, не предусмотренными ГК РФ, подтверждается судебной практикой (см. постановления ФАС Московского округа от 15.08.2011 № Ф05-7672/11, ФАС Поволжского округа от 24.03.2011 № А12-16130/2010, ФАС Северо-Западного округа от 26.04.2012 № Ф07-2342/12, Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2012 № 09АП-17559/12 и от 15.12.2011 № 09АП-31422/11, Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2012 № 15АП-3195/12, Десятого арбит-ражного апелляционного суда от 10.10.2012 № 10АП-7919/12). При этом представляется, что если условия такого способа обеспечения обязательства могут быть изложены в документации о торгах, в основном или в отдельном договоре, то документами, подтверждающими внесение денежных средств в качестве соответствующего обеспечения, должны быть именно платежные документы с необходимыми отметками банка (например, платежные поручения).
