Победитель электронного аукциона снизил цену контракта более чем на 25%. Цена контракта составляет менее 15 млн руб. Согласно ст. 37 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», заказчик в условиях проекта контракта прописал размер цены контракта, увеличенный в 1,5 раза.
Поставщик направил протокол разногласий, в котором просит убрать данное увеличение, но прописать обязанность поставщика предоставить информацию о его добросовестности.
В проекте контракта прописаны следующие условия: в случае если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на 25% и более по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта с учетом положений ст. 37 Закона № 44-ФЗ. Правомерно ли требование поставщика?
По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции.
В данной ситуации независимо от наличия в проекте контракта приведенных в вопросе положений контракт должен быть заключен с участником при условии предоставления им по его выбору либо обеспечения исполнения контракта в размере, в полтора раза превышающем размер, указанный в документации об аукционе, либо обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в документации об аукционе, и информации, установленной ч. 3 ст. 37 Закона № 44-ФЗ.
Формально указанные в вопросе требования участника не основаны на законе. Однако, поскольку законом возможность включения в контракт условия о применении антидемпинговых мер не предусмотрена, а включение в контракт условия о применении только одной из этих мер противоречит законодательству, в рамках этой консультации оценить последствия неисполнения заказчиком предъявленных участником требований не представляется возможным.
В соответствии с ч. 2 ст. 37 Федерального закона № 44-ФЗ, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет 15 млн руб. и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на 25% и более ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в ч. 1 ст. 37 Закона № 44-ФЗ, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки, в соответствии с ч. 3 той же статьи. Как обеспечение исполнения контракта, так и информация, подтверждающая добросовестность участника аукциона, представляются участником до заключения контракта (ч. 5, 6 ст. 37 Закона № 44-ФЗ).
По смыслу положений ст. 37 Закона № 44-ФЗ, частью второй данной статьи установлены две альтернативные антидемпинговые меры: увеличение обеспечения исполнения контракта в полтора раза либо необходимость представления документов, подтверждающих добросовестность участника аукциона на дату подачи заявки. Следовательно, для надлежащего исполнения требований Закона № 44-ФЗ победителю аукциона достаточно выполнить одно из требований. Выбор того или иного варианта осуществляется участником аукциона, с которым заключается контракт, самостоятельно. Очевидно, что наличие в проекте контракта условия о предоставлении именно суммы обеспечения исполнения контракта с учетом положений ст. 37 Закона № 44-ФЗ не может ограничить установленное данным законом право участника аукциона представить в данной ситуации информацию, подтверждающую его добросовестность. Само же по себе указание заказчиком в проекте контракта лишь одного из упомянутых антидемпинговых требований не соответствует требованиям Закона № 44-ФЗ, в том числе о представлении обеспечения исполнения контракта именно в полуторном размере, неправомерно (решение ФАС от 27.07.2015 № К-903/15, постановление АС Восточно-Сибирского округа от 15.07.2015 № Ф02-3167/15, постановление АС Северо-Западного округа от 09.02.2016 № Ф07-4246/15, решение УФАС по Республике Крым и городу Севастополю от 18.07.2016 № 06/4676).
Таким образом, в приведенной ситуации независимо от наличия в проекте контракта требования о представлении обеспечения исполнения контракта в полуторном размере участник, с которым заключается контракт, вправе по своему выбору представить заказчику либо предусмотренную ч. 3 ст. 37 Закона № 44-ФЗ информацию наряду с обеспечением исполнения контракта в размере, указанном в документации об аукционе, либо обеспечение исполнения контракта в размере, в полтора раза превышающем размер, указанный в документации об аукционе (письмо Минэкономразвития России от 11.01.2016 № Д28и-46, письмо Минэкономразвития России от 21.08.2015№Д28и-2430, письмо Минэкономразвития России от 07.10.2014 № Д28и-2112, решение УФАС по Республике Татарстан № 04-04/19357 (опубликовано 8 декабря 2015 года), постановление АС ВолгоВятского округа от 07.04.2015 № Ф01-860/15, постановление АС Уральского округа от 10.06.2015 № Ф09-2797/15 по делу № А34-2965/2014, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2015 № 13АП-27932/14, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2015 № 13АП-30116/14).
Особо отметим, что Законом № 44-ФЗ не предусмотрено требование о включении условия о применении антидемпинговых мер в текст контракта (см., напр., решение УФАС по Республике Татарстан № ИП-04/3955). Кроме того, как следует из ч. 4 ст. 70 Закона № 44-ФЗ, в протоколе разногласий указываются замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении аукциона, документации о нем и заявке победителя, с указанием соответствующих положений данных документов. Поэтому, если содержание документа, упомянутого в вопросе и поименованного как «протокол разногласий», не соответствует этим требованиям, такой документ по существу не может рассматриваться в качестве протокола разногласий (см. постановления Пятнадцатого ААС от 12.10.2015 № 15АП-15414/15, Седьмого ААС от 09.10.2015 № 07АП-8838/15).
Таким образом, требования участника закупки о внесении указанных в вопросе изменений в проект контракта формально не основаны на законе. В приведенной ситуации участник вправе выбрать один из предусмотренных ст. 37 Закона № 44-ФЗ вариантов поведения (перечислить соответствующую сумму обеспечения и, если это необходимо, представить информацию о своей добросовестности), подписать проект контракта в том виде, в котором он размещен в ЕИС, и направить его заказчику. Последний будет обязан подписать контракт со своей стороны, независимо от наличия в нем указанного в вопросе положения. Если же участник отказывается совершать указанные действия, требуя предварительно скорректировать проект контракта, это, на наш взгляд, по истечении предусмотренного ст. 70 Закона № 44-ФЗ срока, отведенного участнику на подписание проекта контракта, может явиться основанием для признания его уклонившимся от заключения контракта. Однако, учитывая, что Законом № 44-ФЗ не предусмотрена и возможность включения указанных в вопросе положений в проект контракта, в рамках этой консультации мы не можем однозначно оценить перспективу разрешения спора, который может возникнуть в связи с предъявлением участником закупки указанного в вопросе требования.
Надежда Верхова и Алексей Александров, эксперты службы правового консалтинга ГАРАНТ
