Участники контрактной системы часто недовольны ее регулированием
Избыточность и низкое качество законодательной базы при одновременном отсутствии необходимых норм и противоречивая позиция государственных органов при применении законов на практике – основные претензии, которые озвучивают участники контрактной системы. Идет донастройка законодательства и правоприменительной практики, успокаивают представители государства.
В последнее время наблюдается снижение количества жалоб, поданных в Федеральную антимонопольную службу участниками закупок. Об этом рассказал на конференции «Государственные и муниципальные закупки – 2018» начальник Управления контроля размещения государственного заказа ФАС РФ Артем Лобов. Если за 2017 год в системе центрального аппарата и территориальных управлений было зарегистрировано около 80 тыс. жалоб, то в 2018 году их число снизилось примерно на 10%.
Единство в многообразии
– Однозначного ответа, почему это происходит, у нас нет, – признает Лобов.
В числе возможных причин он назвал переход на новые правила закупок (электронные процедуры, специальные счета и проч.), сокращение бюджетных ассигнований и растущую квалификацию контрактных служб заказчиков.
Впрочем, после возвращения системы в рабочий режим после новогодних каникул и вступления в силу всех прошлогодних изменений поток жалоб, вероятно, возобновится с новой силой, ожидает чиновник.
Одна из существенных проблем, на которую указали участники обсуждения, – отсутствие единой правоприменительной практики у территориальных подразделений ФАС и региональных контрольных органов. По словам Артема Лобова, ФАС делает все возможное для унификации практик своих региональных управлений. Однако сформировать полностью единообразную систему невозможно – такова специфика России, уверен он.
Правда, определенные шаги в этом направлении делаются. В аппарат Правительства РФ для согласования направлен законопроект, закрепляющий за антимонопольным ведомством полномочия единого контролирующего органа в сфере закупок. В этом качестве ФАС будет формировать общие подходы для всех участников контрактной системы и контролирующих органов.
Работа предстоит непростая. Как признает Артем Лобов, ряд положений в законодательстве сформулирован некорректно или вообще избыточен. Например, в своем нынешнем виде не работоспособна норма об определении аффилированности или заинтересованности. ФАС последовательно возражал и возражает против наличия в рамках
№ 44-ФЗ Института экспертизы, в частности, из-за нерешенности вопроса о финансировании работы экспертов.
Несмотря на это, с 1 января внешняя экспертиза контрактов, заключенных с единственным поставщиком по результатам несостоявшихся конкурентных процедур, стала обязательной. Впрочем, это не свидетельство фатальной ошибки системы, уверен чиновник.
– Принципиальная установка была такой – быстро принимаем закон, донастроим в процессе применения, – говорит Артем Лобов.
Что написано пером?
Не все критики закона столь деликатны. «Управляемым хаосом» назвал то, что происходит вокруг контрактного законодательства, доцент кафедры финансового права Российского государственного университета правосудия Виталий Кикавец.
Тему своего выступления он обозначил «Ведомственные амбиции как основа неэффективного использования бюджетных средств в контрактной системе в сфере закупок».
За восемь лет работы в Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» было внесено 37 изменений. Сменивший его Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ за пять с половиной лет правили уже 53 раза, «и это не предел», напомнил Виталий Кикавец. Причиной тому отсутствие концепции развития и четкого понимания, что в итоге хотят построить, уверен юрист.
В качестве иллюстрации своего тезиса о борьбе ведомственных амбиций Кикавец приводит историю с лицензированием деятельности по дезинфекции и дератизации зданий. Сразу после вступления в силу Закона № 44-ФЗ Министерство здравоохранения выпустило два письма, в которых сообщило, что для оказания этих услуг требуется лицензия. Через три года, 24 апреля 2016 года, ФАС РФ выдает предписание о прекращении нарушения законодательства: требование лицензии, по версии контрольного органа, ограничивает конкуренцию. Требование антимонопольной службы поддерживает Минэкономразвития.
Еще через два года, 13 июня 2018 года, появляется письмо Миндзрава, в котором признается: лицензия не нужна, в инструкции будут внесены изменения. Все эти годы, в том числе и после публикации этого письма, суды продолжают выносить решения о наказании заказчиков за отсутствие лицензии у исполнителей контрактов на дезинфекцию и дератизацию.
Нечеткость формулировок стала причиной противоречивых толкований нормы Закона № 44-ФЗ о банковской гарантии, рассказал главный юрист Института госзакупок Алексей Федоров. В ч. 3 ст. 45 № 44-ФЗ написано, что заказчик как факультативное условие может предусмотреть включение в банковскую гарантию права заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта. Право на бесспорное списание возникает, если гарантом в срок не более пяти рабочих дней не будет исполнено требование, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.
В п. 2 ст. 374 Гражданского кодекса РФ говорится, что требование должно быть заказчиком представлено. Эта, казалось бы, незначительная деталь стала поводом для отказов в удовлетворении требований, поступивших в банки после окончания срока действия гарантии. До недавнего времени судебная практика в этом вопросе складывалась не в пользу заказчиков. Так, Пятнадцатый Арбитражный апелляционный суд (Ростов-на-Дону) вынес решение, суть которого сводится к тому, что до окончания срока действия банковской гарантии банк-гарант должен именно получить требование заказчика. Арбитражный суд Волго-Вятского округа (кассационная инстанция) при вынесении сходного решения четко определил, что «представить» означает доставку или вручение.
Суды при этом руководствовались положениями статей ГК. Помимо уже упомянутой ст. 374, это ст. 165-1 ГК, где говорится, что последствия юридически значимого сообщения наступают с момента получения его адресатом.
Одновременно, однако, ст. 194 ГК говорит, что, если действие совершено до 0 часов дня, следующего за днем истечения срока действия, оно считается своевременным. То есть требование, направленное заказчиком в период действия банковской гарантии, обязательно к исполнению, независимо от того, когда оно было физически получено банком.
Точку в этой коллизии уже в конце 2018 года поставил Верховный суд. В определении высшей судебной инстанции говорится, что под последствиями из ст. 165-1 следует понимать наступление у банка обязанности перевести денежные средства. То есть с момента получения начинается только отсчет срока, указанного в договоре гарантии. Для действий же заказчика применяются положения ст. 194 ГК РФ. Правда, данных о том, как суды на местах применяют это разъяснение, пока нет.
Еще один пример небрежного подхода к правке законодательного текста: с марта 2018 года изменилась формулировка закона в части, определяющей право заказчика на выставление требований по банковской гарантии.
В закон была вписана сложная конструкция: «В банковскую гарантию включается право заказчика направить требование об уплате денежной суммы в размере цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему исполненных поставщиком и оплаченных заказчиком обязательств, но не более размера обеспечения». Если буквально следовать этой норме, заказчик может произвольно заявлять требования по банковской гарантии, не обусловленные требованиями к поставщику. Например, при нарушении срока исполнения контракта вместо неустойки требовать полную сумму обеспечения.
– Создаются предпосылки для получения заказчиком необоснованного обогащения. Зачем – неизвестно, – объясняет Федоров.
Много негативных отзывов от участников закупок получило и законодательство, регулирующее использование специальных счетов. Напомним, их использование для проведения всех процедур в рамках 44-ФЗ и конкурентных торгов в рамках 223-ФЗ стало обязательным с 1 октября прошлого года.
Еще до вступления в силу закона участники контрактной системы и эксперты обратили внимание на то, что средства на спецсчете могут быть арестованы по требованию налоговой службы или иного уполномоченного органа. Причем у предпринимателя есть хороший шанс узнать об этом в момент получения от электронной торговой площадки сообщения об отказе в приеме заявки на участие в процедуре. Критики закона обращают внимание на то, что таким образом поставщика лишают возможности поправить свои дела, блокируя ему доступ к торгам. Поправки в закон, наделяющие спецсчета иммунитетом, с прошлого года обсуждаются на уровне экспертов и ведомств, однако дальше дело пока не пошло.
Магазин в законе
Отдельной строкой в перечне стоят вопросы, связанные с развитием электронных магазинов, прежде всего Портала поставщиков Москвы zakupki.mos.ru. Сейчас этот формат, в рамках которого конкурентными становятся закупки малого объема, переживает период бурного роста. Так, в прошлом году число зарегистрированных поставщиков на столичном портале выросло более чем в полтора раза – с 80 тыс. до 126 тыс. участников. Ежегодный объем закупок превысил 21 млрд руб.
В прошлом году началась активная экспансия Портала в регионы. Сейчас в системе зарегистрировано уже более 20 тыс. заказчиков из 20 регионов России, ведутся переговоры об интеграции региональных информационных систем еще более чем с десятью субъектами Федерации.
В то же время существует ряд препятствий, сдерживающих или могущих сдержать развитие электронных магазинов. В ноябре 2018 года Департамент города Москвы по конкурентной политике направил в Министерство финансов свои предложения по изменению законодательного регулирования закупок малого объема, призванных снять эти ограничения.
Ряд предлагаемых поправок связан с ожидающимся в марте запуском Единого агрегатора торговли (ЕАТ, электронный магазин «Березка», agregatoreat.ru), использование которого с 1 марта станет обязательным для федеральных заказчиков при закупках в соответствии с пунктами 4, 5 и 28 ч.1 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ (для остальных – рекомендованным). В частности, предлагается законодательно закрепить возможность одновременного функционирования нескольких электронных магазинов, на которых могут осуществляться закупки малого объема, дать заказчикам право самостоятельно выбирать магазин и предусмотреть возможность интеграции Каталога ЕАТ и Каталога ЕИС.
Также специалисты департамента предлагают разрешить заказчику указывать в документации товарный знак (аналогичное правило, например, действует в отношении закупок у единственного поставщика по 44-ФЗ), обеспечить возможность обжалования поставщиком действий заказчика и обязательное автоматическое информирование потенциальных поставщиков аналогичной продукции о проведении котировочной сессии. Последнюю предлагается делать разной длительности – от 2 до 24 часов (сейчас строго 24).
На участников системы электронных магазинов предлагается распространить такие нормы контрактной системы, как требования к участникам (лицензирование, СРО, реестр недобросовестных поставщиков) и возможность заключения договора со вторым участником в случае уклонения победителя от подписания контракта. Наконец, предлагается запретить заключение контрактов на закупки малого объема помимо электронного магазина.
Кстати, не дожидаясь, пока ведомства и депутаты внесут поправки в законодательство, Портал поставщиков и ЕАТ «Березка» объявили об объединении своих компетенций.
Взаимный обмен баннерами со ссылками на главные страницы, единая точка входа для пользователей обеих систем, реализация методов и интерфейсов для авторизации пользователей ЕАТ в личном кабинете Портала поставщиков можно считать только началом интеграции федеральной и региональной систем закупок малого объема, заявил руководитель Департамента города Москвы по конкурентной политике Геннадий Дёгтев.
– Пользователи двух электронных витрин закупок малого объема – Портала поставщиков и ЕАТ «Березка» – могут беспрепятственно переходить с одного сайта на другой.
Для этого на оба интернет-ресурса интегрированы специальные кнопки перехода. Теперь предприниматели и заказчики будут иметь более полную информацию о структуре спроса, предложения и уровне цен на различные виды товаров, работ и услуг, – сказал Геннадий Дёгтев.
Текст: Дмитрий Коптев
Назад в раздел
