Особенности определения поставщика неконкурентным способом
Казалось бы, чего проще осуществить закупку у единственного поставщика, когда альтернативы нет и все предельно ясно. Однако это только на первый взгляд. В данном способе определения поставщика есть немало подводных камней, способных создать достаточно серьезные проблемы излишне самоуверенным участникам такой закупки. С помощью экспертов Службы правового консалтинга ГАРАНТ рассмотрим вопросы, возникающие в процессе осуществления закупок у единственного поставщика.
Заключается договор энергоснабжения как с единственным поставщиком без проведения конкурентных процедур.
Какие сведения о закупке, осуществляемой на основании п. 29 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, заказчик должен размещать в ЕИС – www.zakupki.gov.ru (в частности, следует ли размещать извещение о закупке)?
В силу прямого указания ч. 2 ст. 93 Закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Закон № 44-ФЗ) при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) извещение об осуществлении закупки подлежит размещению в Единой информационной системе (ЕИС) только в случаях, предусмотренных п.п. 1–3, 6–8, 11–14, 16–19 ч. 1 этой статьи. В остальных случаях (в том числе при осуществлении закупки по основанию, предусмотренному п. 29 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ) размещать в ЕИС извещение об осуществлении закупки не требуется.
Сведения об указанной в вопросе закупке, разумеется, должны быть отражены в плане-графике размещения заказов на соответствующий год (ч. 2 ст. 112 Закона № 44-ФЗ). Кроме того, в ЕИС в связи с осуществлением такой закупки размещается, во-первых, отчет об исполнении контракта с приложением документа о приемке результатов исполнения контракта (ч.ч. 9, 10 ст. 94 Закона № 44-ФЗ, п. 3 Положения, утвержденного постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 № 1093), а во-вторых, информация и документы о контракте, включаемые в реестр контрактов на основании ст. 103 Закона № 44-ФЗ, в том числе копия заключенного контракта, подписанная усиленной электронной подписью заказчика, информация об исполнении контракта, в том числе информация об оплате контракта, о начислении неустоек (штрафов, пеней) в связи с ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом, стороной контракта, документ о приемке в случае принятия решения о приемке поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги (смотрите также Правила ведения реестра контрактов, утвержденные постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 № 1084).
Образовательное учреждение (школа) осуществляет покупку учебников без проведения аукциона на сумму менее 400 000 руб. Поставщик не является единственным.
Может ли образовательное учреждение осуществить закупку учебников у единственного поставщика на основании п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ несколько раз в течение одного года, учитывая одноименность приобретаемого у этого поставщика товара (учебников)?
Заключение заказчиком по указанному в вопросе основанию нескольких договоров с одним и тем же лицом на приобретение одних и тех же товаров в течение определенного периода (месяца, квартала, года и т.п.) само по себе не противоречит Закону № 44-ФЗ.
По общему правилу части 5 ст. 24 Закона № 44-ФЗ при осуществлении закупок товаров (работ, услуг) для обеспечения государственных и муниципальных нужд заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 Закона № 44-ФЗ. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки. Основания и условия осуществления закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя, далее – контрагент) предусмотрены ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ. Согласно п. 5 этой части, к случаям осуществления закупки у единственного контрагента относится закупка товара, работы или услуги определенными категориями заказчиков (в том числе государственным и муниципальным образовательным организациям) на сумму, не превышающую 400 тыс. руб. При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании настоящего пункта, не должен превышать 50% совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем 20 млн руб.
Согласно п. 3 ст. 3 Закона № 44-ФЗ, под закупкой товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд понимается совокупность действий, осуществляемых в установленном этим Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта. В случае если в соответствии с Законом № 44-ФЗ не предусмотрено размещение извещения об осуществлении закупки или направление приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), закупка начинается с заключения контракта и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.
Из сказанного следует, что в контексте п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ под суммой закупки следует понимать цену контракта, заключаемого в рамках одной процедуры закупки, а предусмотренное этой нормой суммовое ограничение в размере 400 тыс. руб. относится к одному контракту. Количество же самих контрактов, которые могут быть заключены заказчиком на основании этой нормы в течение квартала, года или иного календарного периода, закон не ограничивает. П. 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ содержит ограничение только в отношении годового объема закупок, которые осуществляются заказчиком на основании этой нормы: он не должен превышать 50% совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем 20 млн руб. То есть в течение года заказчик вправе заключить контракты на основании п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ на общую сумму до 20 млн руб. включительно, но в пределах 50% совокупного годового объема закупок – утвержденного на соответствующий финансовый год общего объема финансового обеспечения для осуществления заказчиком закупок в соответствии с этим законом (п. 16 ст. 3 Закона № 44-ФЗ).
Понятие одноименных товаров, работ или услуг в Законе № 44-ФЗ отсутствует (в отличие от положений утратившего силу Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»). Поэтому возможность осуществления закупки на основании п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ ограничена только суммой одной закупки и годовым объемом закупок по данному основанию, но не принадлежностью объекта закупки к тем или иным видам, группам или категориям товаров, работ или услуг. Как разъяснено в письме Министерства экономического развития РФ от 12.02.2016 № Д28и-285 применительно к закупкам по основанию, предусмотренному п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, этот закон не ограничивает количество закупок, которые могут осуществляться по указанному основанию, в том числе в случаях, когда предметом контрактов является приобретение одних и тех же товаров, работ, услуг.
В заключение следует отметить, что действия заказчиков при осуществлении закупок должны соответствовать принципам контрактной системы в сфере закупок, в частности, принципу обеспечения конкуренции (ст.ст. 6, 8 Закона № 44-ФЗ). Поэтому является недопустимым искусственное разделение товаров, потребность в которых возникла у заказчика, на два или более объекта закупки с целью избежать необходимости применения конкурентных способов определения контрагента, создав видимость соблюдения суммового ограничения, предусмотренного п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ. При таких обстоятельствах контракт, заключенный с единственным контрагентом, может быть признан недействительным как нарушающий требования закона (ст. 168 ГК РФ, постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2015 № 10АП-15842/14).
В соответствии с положением о закупке с единственным поставщиком был заключен договор на оказание услуг специальной связи (исполнитель – орган государственной власти) на основании Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».
В договоре есть условие о том, что действие его автоматически продлевается на тех же условиях на тот же срок при условии, что в определенный срок до окончания действия договора ни одна из сторон не заявит о намерении его прекратить. Срок действия договора заканчивается. Однако поставщик на новый срок договора повышает цену услуги (повышается тариф), а объем оказанных услуг может быть определен на момент фактического исполнения договора (на момент заключения договора определить объем услуг не представляется возможным).
Можно ли продлить действие договора на оказание услуг, заключив о том дополнительное соглашение, или речь идет о новой закупке и нужно заключать новый договор (условия полностью остаются прежние)?
В приведенной ситуации заключение дополнительного соглашения о продлении действия договора возмездного оказания услуг связи на новый срок с новыми тарифами фактически будет являться новой закупкой, которая должна осуществляться в соответствии с положением о закупке.
Понятие «закупка» нормами Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (Закон № 223-ФЗ) четко не определено, и каких-либо официальных разъяснений по данному вопросу на настоящий момент также нет. При этом из некоторых указаний Закона № 223-ФЗ, например, из указания п. 3 ч. 9 ст. 4 этого закона о том, что в извещении о закупке в обязательном порядке указывается предмет договора, указания ч. 5 ст. 4 Закона № 223-ФЗ, что одновременно публикуется проект договора, следует, что результатом проведения закупки является заключение нового договора. Положение о закупке должно регулировать также порядок заключения и исполнения договоров (ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ). Отсюда можно сделать вывод, что под закупкой понимается процедура выбора контрагента для заключения с ним договора, само заключение договора и его исполнение. Отсюда же следует, что изменение договора новой закупкой не является.
Договор порождает обязательства, то есть права и обязанности его сторон (ст. 307 ГК РФ), которые возникают с момента его заключения (п. 1 ст. 425 ГК РФ). Следовательно, исполнение договора, реализация прав и обязанностей, уже возникших из него, не являются предметом регулирования Закона № 223-ФЗ.
Равным образом под действие Закона № 223-ФЗ не должно подпадать и изменение договора. Согласно п. 1 ст. 450 ГК РФ, изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено самим Гражданским кодексом РФ, другими законами или договором. Закон № 223-ФЗ не содержит норм, исключающих или ограничивающих возможность изменения условий заключаемых в ходе закупки договоров, в том числе условия о количестве товаров (работ, услуг) и цене договора. Более того, ч. 5 ст. 4 Закона № 223-ФЗ предусматривает, что информация об изменении объема, цены закупаемых товаров, работ, услуг или сроков исполнения договора, по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки, подлежит размещению в установленном этим законом порядке, что само по себе подтверждает возможность изменения договора, заключенного в соответствии с Законом № 223-ФЗ. Иначе говоря, этот закон прямо предусматривает возможность изменения договора, требуя от заказчика только размещения информации о таком изменении.
Вместе с тем необходимо иметь в виду, что, согласно п. 1 ст. 420 ГК РФ, договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. По правилам п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. При этом существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Законом к существенным условиям договора оказания услуг отнесено определение услуг (п. 1 ст. 779 ГК РФ), следовательно, согласование таких условий может квалифицироваться как заключение нового договора вне зависимости от того, каким образом поименован документ, в котором отражено таковое согласование (ст. 431 ГК РФ).
В этой связи обращает на себя внимание правовая позиция по вопросу о продлении договора аренды, изложенная в п. 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 № 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Согласно этим разъяснениям автоматическое продление договора аренды по окончании срока аренды при отсутствии заявления одной из сторон, предусмотренное условиями этого договора, означает, что фактически по окончании первоначального срока действия договора между сторонами начал действовать новый договор аренды, условия которого были идентичны условиям окончившегося договора. Логика этих разъяснений позволяет применить их к любому другому виду гражданско-правового договора, длящийся характер исполнения обязательств по которому непосредственно связан со сроком его действия. В частности, в отношении договора возмездного оказания услуг может быть применена и такая логика: его предметом является совершение исполнителем определенных действий или осуществление определенной деятельности (п. 1 ст. 779 ГК РФ), и можно сказать, что при продлении договора стороны согласовывают совершение новых определенных действий, пусть и аналогичных выполняемым ранее (определенные в ранее подписанном договоре уже совершены).
При этом, поскольку Закон № 223-ФЗ не устанавливает каких-либо требований к наименованию документа, отражающего условия заключаемого в соответствии с ним договора, заказчик вправе заключить новый договор путем подписания таким образом документа, так и дополнительного соглашения к ранее заключенному договору, которое может считаться новым договором. Само по себе это не будет нарушением требований законодательства.
В решении вопроса о разграничении новой закупки и «простого изменения» договора, по нашему мнению, следует исходить из того, что изменением, не являющимся новой закупкой, можно считать увеличение количества товаров, объема работ или услуг, изначально предусмотренное условиями заключенного договора или необходимость которого следует из причин, не зависящих от воли сторон (например, выявление необходимости выполнения дополнительных работ по договору подряда (п. 5 ст. 709, п. 3 ст. 743 ГК РФ). Если же фактически согласовываются новое количество товара, новый объем работ или услуг (на новый срок), даже если такое соглашение именуется изменением или дополнением ранее заключенного договора, оно может считаться новым договором, а его заключение – новой закупкой.
Таким образом, поскольку в результате продления срока действия договора оказания услуг связи стороны достигают соглашения о приобретении этих услуг в течение нового срока и, следовательно, о новом объеме услуг, такое продление должно расцениваться как новая закупка. Дополнительное соглашение к ранее заключенному договору, устанавливающее права и обязанности сторон на новый срок, в этой ситуации может быть квалифицировано как новый договор. Очевидно, что в случае осуществления новой закупки заказчику, в силу ч.ч. 1, 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ, следует руководствоваться утвержденным положением о закупках и включать информацию о такой закупке в план закупок, формируемый и размещаемый на официальном сайте заказчиком в соответствии с ч. 2 ст. 4 Закона № 223-ФЗ.
В рассматриваемой ситуации, исходя из приведенной выше логики, на наш взгляд, речь следует вести именно о заключении фактически нового договора, то есть о новой закупке, поскольку речь идет о согласовании сторонами новой цены договора (измененный тариф), нового объема услуг, оказываемых исполнителем в новом временном периоде.
Текст: Ирена Татонова
Назад в раздел
