В соответствии с ч. 5 ст. 30 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» заказчик в конкурсной документации установил требование о привлечении к исполнению контракта субподрядных организаций из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций. Поступили три заявки на участие в аукционе. К каждой заявке приложены документы, подтверждающие, что лица, их подавшие, относятся к субъектам малого предпринимательства.
Нужно ли победителю аукциона (субъекту малого предпринимательства) привлекать субподрядную организацию из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций?
Согласно ч. 1 ст. 30 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», заказчики обязаны осуществлять закупки у субъектов малого предпринимательства (СМП), социально ориентированных некоммерческих организаций (СОНО) в объеме не менее 15% совокупного годового объема закупок, рассчитанного с учетом ч. 1.1 данной статьи, путем:
1) проведения открытых конкурсов, конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, электронных аукционов, запросов котировок, запросов предложений, в которых участниками закупок являются только СМП, СОНО. При этом начальная (максимальная) цена контракта не должна превышать 20 млн руб.;
2) осуществления закупок с учетом положений ч. 5 ст. 30 Закона № 44-ФЗ, согласно которой заказчик при определении поставщика вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю) (далее — контрагент), не являющемуся СМП или СОНО, о привлечении к исполнению контракта суб-подрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО. Условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта. Указанный объем учитывается в объеме закупок, осуществленных заказчиками у СМП, СОНО в соответствии с ч. 1 ст. 30 Закона № 44-ФЗ.
Отсюда следует, что закупкой у СМП, СОНО в целях Закона № 44-ФЗ является только закупка, проведенная способами, указанными ч. 1 ст. 30 этого Закона, то есть либо у победителей конкурентных процедур, участниками которых могут быть только СМП, СОНО, либо закупка контрагентами у привлекаемых ими к исполнению контрактов поставщиков, субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО. В любом случае это приобретение товаров, работ, услуг у СМП, СОНО в результате действий заказчика, направленных на достижение именно такого результата.
Соответственно, закупка у победителей конкурентных процедур, проводимых не только среди СМП, СОНО на наш взгляд, не является закупкой у СМП, СОНО даже если победитель является СМП или СОНО, поскольку заключение контракта с таким субъектом в данном случае не зависит от действий заказчика, и даже если такая закупка осуществлялась с учетом требований ч. 5 ст. 30 Закона № 44-ФЗ, поскольку действия заказчика в данном случае были направлены на иной результат.
Из буквального прочтения ч. 5 ст. 30 Закона № 44-ФЗ следует, что обязанность привлечения субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО возникает только у тех контрагентов, которые сами не являются таковыми субъектами. Однако в свете вышеизложенного можно предположить, что в данном случае имеет место ошибка юридической техники, и имелось в виду, что такая обязанность возникает у лица, не являющегося СМП или СОНО, ставшего победителем конкурентной процедуры, проводимых именно среди этих субъектов.
В поддержку такого толкования можно заметить, что условие о привлечении субподрядчиков, соисполнителей для исполнения контрактов, заключаемых в соответствии с ч. 5 ст. 30 Закона № 44-ФЗ, должно включаться в сами эти контракты, а согласно ч. 6 той же статьи, в такие контракты должно быть включено также обязательное условие о гражданско-правовой ответственности контрагентов за неисполнение этого условия. При этом контракт, в силу ч. 1 ст. 34 Закона № 44-ФЗ, заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении контрагента, документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт. Возможности исключения из контракта вышеупомянутого условия в том случае, если победителем конкурентной процедуры, проводимой с учетом требований ч. 5 ст. 30 Закона № 44-ФЗ, становится лицо, само являющееся СМП или СОНО, не предусмотрено. Более того, исключение такого условия может быть расценено как нарушение принципа обеспечения конкуренции при проведении закупок (ст. 6, 8 Закона № 44-ФЗ), поскольку фактически предполагает освобождение конкретного победителя соответствующей конкурентной процедуры от дополнительной обязанности, которая должна быть возложена на любое лицо, ставшее победителем.
Таким образом, по нашему мнению, даже если победителем электронного аукциона, проводимого в соответствии с требованиями ч. 5 ст. 30 Закона № 44-ФЗ, окажется лицо, имеющее статус СМП, подрядчик обязан привлекать к исполнению контракта субподрядчиков из числа СМП, СОНО на условиях, установленных контрактом.
Обращаем внимание, что сказанное является нашим экспертным мнением, официальных разъяснений по данному вопросу нам найти не удалось, правоприменительная практика по нему также пока отсутствует. За официальными разъяснениями заказчик может обратиться в Минэкономразвития России.
