С 01.01.2020 для участия в торгах в соответствии с Законом № 44-ФЗ необходимо быть зарегистрированными в Единой информационной системе (ЕИС). Согласно подп. «а» п. 2 п. 4 Правил регистрации участников закупок, утвержденных постановлением Правительства РФ от 30.12.2018 № 1752, для регистрации российского юридического лица обязательно предоставить данные о руководителе организации и/или о другом уполномоченном им (по доверенности) лице, уполномоченном на осуществление действия в ЕИС и/или на электронной площадке.
Если некая организация оказывает нескольким российским юридическим лицам помощь по размещению документов на площадках для участия в закупках, то может ли один и тот же сотрудник этой организации (у этого сотрудника только одна электронная цифровая подпись) зарегистрировать данные юридические лица в ЕИС, а также на площадках по доверенностям, выданным ему руководителями этих юридических лиц (предполагается регистрация различных юридических лиц в единой информационной системе в сфере закупок и отправка заявок на участие в закупках с одного IP-адреса)?
Имеются ли здесь риски, связанные с возможным нарушением законодательства о картелях?
Прежде отметим, что законодательство, в принципе, не содержит запрета на представление интересов различных юридических лиц на основании доверенности одним и тем же лицом. Равным образом законодательство не содержит запрета на участие в торгах лиц, интересы которых представляет по доверенности одно и то же лицо, равно как и юридических лиц, имеющих одного и того же учредителя, либо аффилированных или входящих в одну группу лиц по другому признаку.
Вместе с тем необходимо учитывать следующее.
В соответствии с ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (Закон № 135-ФЗ), признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в частности, к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ).
Также, согласно ч. 3 ст. 11 Закона № 135-ФЗ, запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ст. 12 Закона № 135-ФЗ), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.
К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар (п. 2 ч. 4 ст. 11 Закона № 135-ФЗ) и (или) о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка (п. 3 ч. 4 ст. 11 Закона № 135-ФЗ).
Следует заметить, что в законе не идет речь о заключении письменных соглашений. В связи с этим в п. 2 постановления пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 разъяснялось, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными (а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов), может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий в числе прочих обстоятельств может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.
Заключение картельных соглашений и — отдельно — заключение недопустимого, в соответствии с законом, соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, влечет административную ответственность, предусмотренную ч.ч. 1, 2 ст. 14.32 КоАП РФ.
Рассматривая жалобы на антиконституционный характер указанных норм КоАП РФ, Конституционный Суд РФ неоднократно указывал, что в качестве необходимого элемента общего понятия состава правонарушения выступает вина, наличие которой является во всех отраслях права предпосылкой возложения юридической ответственности.
Государственные органы не могут ограничиваться формальной констатацией лишь факта нарушения нормативных правил. Для принятия решения о наличии или отсутствии нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган должен собрать достаточное количество доказательств и полно (всесторонне) установить фактические обстоятельства. Юридическая оценка тех или иных действий хозяйствующих субъектов должна в любом случае осуществляться с учетом системного анализа правовых предписаний, содержащих элементы антимонопольного регулирования применительно к конкретным отраслям промышленности.
При рассмотрении дел о картелях антимонопольные органы руководствуются Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (порядок), в частности, п.п. 10.3 и 10.9 Порядка, в которых, в частности, указывается на необходимость определения состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, в случаях возбуждения дел по признакам нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ (пп. «в» п. 10.9 порядка). Указанные положения также обжаловались заинтересованными лицами, но были признаны соответствующими закону (решение ВС РФ от 22.05.2017 № АКПИ17-182 и определение Апелляционной коллегии ВС РФ от 14.09.2017 № АПЛ17-290).
В этой связи надо иметь в виду, что использование одного IP-адреса и подписание заявок одним и тем же лицом с точки зрения антимонопольных органов выступают одним из свидетельств наличия картельного сговора между участниками торгов.
Однако если в одних случаях данные факты в совокупности с другими рассматриваются судами как свидетельства наличия картеля (смотрите, например, постановления ВС РФ от 11.02.2016 № 305-АД15-18019, от 19 мая 2016 г. № 308-АД16-1180, от 16.11.2015 № 305-АД15-12805), то в других — суды указывают, что наличие аффилированности участников аукциона, равно как и выход на единую электронную торговую площадку с одного и того же IP-адреса, не являются безусловными доказательствами наличия картельного сговора. Заметим, что обычно в качестве свидетельства наличия картельного сговора рассматривается неявка на торги всех зарегистрированных участников, кроме одного (смотрите в вышеприведенных постановлениях ВС РФ), что, впрочем, возможно и без использования одного IP-адреса («единой инфраструктуры»).
Более того, в письме ФАС России от 04.04.2011 № ИА/12082 внимание антимонопольных органов обращалось на то, что взаимоотношения между производителями и поставщиками (дилерами) товаров, возникающие при заключении и участии в соглашениях, приводящих к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, могут носить горизонтальный характер, в случае наличия возможности у производителя самостоятельно участвовать в торгах, а потому вопрос о соответствии соглашений производителей и поставщиков (дилеров) требованиям п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ должен решаться антимонопольным органом в каждом конкретном случае на основании анализа и оценки всех имеющихся обстоятельств дела.
Причем есть примеры распространения такого подхода не только на отношения производителей и дилеров, но и конкурирующих торговых организаций (смотрите, например, решение ФАС России от 18.03.2019 № 1-00-97/00-22-18).
Таким образом, совершение действий от имени различных организаций одним и тем же представителем по доверенности, регистрация различных юридических лиц в единой информационной системе в сфере закупок и отправка ими заявок на участие в закупках с одного IP-адреса сами по себе не запрещены законодательством, не являются основанием для отклонения таких заявок или отмены итогов процедуры закупки, но могут рассматриваться как дополнительные свидетельства — в дополнение к фиксации согласованности действий — наличия картельного соглашения между этими организациями.
