НулевойПервыйВторойТретийЧетвертыйПятыйШестойСедьмойВосьмойДевятыйДесятыйОдиннадцатыйДвеннадцатыйТринадцатый

Как правильно составить заявку на приобретение проектной документации на объект, соответствующий понятию «под ключ»?

Заказчику необходимо заказать проектную документацию на строительство дошкольного образовательного учреждения. В соответствии с пунктом 1.2 Положения об организации строительства «под ключ», утвержденного постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 № 147, строительство таких объектов осуществляется как единый непрерывный процесс создания готовой строительной продукции.

На сегодняшний день законодательством Российской Федерации не установлены критерии технологической и функциональной связи товаров, работ, услуг, а также требования, которые влекут ограничение числа участников или конкуренции. Вместе с тем выполнение работ, оказание услуг и поставка товаров в ходе непрерывного комплексного процесса не свидетельствуют об их функциональной или технологической связанности и правомерности объединения в одну закупку (один лот).

По мнению контролирующих органов, заказчик вправе предусмотреть в документации о закупке поставку и монтаж оборудования, функционально и технологически связанного с таким объектом. На поставку мебели и оборудования, предусмотренных проектом и не требующих монтажа одновременно с возведением объекта, необходимо проводить отдельную закупку.

В то же время проектные организации при подготовке проектной документации используют и требования СанПиН (например, 2.4.1.3049-13 «Санитарно-эпидемиологические требования к устройству, содержанию и организации режима работы дошкольных образовательных организаций»), предусматривающие оборудование таких организаций определенной мебелью и инвентарем.

Чем должен руководствоваться заказчик при составлении заявки на приобретение проектной документации, чтобы не нарушить требования федеральных законов от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд» и от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и в то же время получить объект, соответствующий понятию «под ключ»?

В первую очередь отметим, что Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» устанавливает некоторые ограничительные требования применительно к описанию заказчиком объекта закупки. Такое описание должно носить объективный характер, в него не должны включаться требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки. Исключение составляют случаи, когда не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки (п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ). Однако этот закон не устанавливает ограничения в отношении выбора заказчиком объекта закупки как такового, то есть товара, работы или услуги, которые будут предметом контракта, заключенного в соответствии с названным законом. Как следует из положений Закона № 44-ФЗ (в частности, из ст. 12, 13, ч. 1 и 2 ст. 33 этого закона), заказчик самостоятельно формирует предмет закупки, определяя, какие товары, работы, услуги (или сочетание товаров, работ, услуг) в наибольшей мере отвечают его потребностям. Такой же подход существовал применительно к положениям Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», утратившего силу с 01.01.2014, который имел, по существу, аналогичную сферу правового регулирования. Например, в письме Минэкономразвития России от 16.01.2015 № Д28и-71 отмечается, что заказчик формирует предмет заказа самостоятельно с учетом требований антимонопольного законодательства, исходя из собственных нужд. А суды неоднократно указывали, что задачей законодательства о размещении заказа является не столько обеспечение максимального числа участников, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования и потребностям Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, государственных заказчиков, в том числе для реализации федеральных целевых программ (см., например, постановление Президиума ВАС РФ от 29.01.2013 № 11604/12).

Поскольку законодательство РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается и на положениях ГК РФ (ч. 1 ст. 2 Закона № 44-ФЗ), отношения по контракту регулируются не только Законом № 44-ФЗ, но и ГК РФ. Последний предоставляет сторонам гражданско-правового договора право определять его условия по своему усмотрению, а также допускает возможность заключить смешанный договор, например сочетающий элементы договоров поставки и подряда (п. 2 ст. 1, ст. 421 этого кодекса).

Определенные ограничения на формирование предмета закупки вытекают только из ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Эта часть статьи устанавливает запрет на ограничение конкуренции между участниками торгов, запроса котировок путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов или запроса котировок. Упомянутая норма является специальной по отношению к нормам Закона № 44-ФЗ и должна учитываться при закупках, осуществляемых в соответствии с этим законом (см., например, постановление ФАС Поволжского округа от 03.07.2014 № Ф06-12007/13).

Критерии функциональной и технологической взаимосвязи товаров, работ и услуг, являющихся объектом закупки, ни Закон № 135-ФЗ, ни Закон № 44-ФЗ не устанавливают. Поэтому ответ на вопрос о том, имеется ли между теми или иными товарами, работами, услугами технологическая и функциональная взаимосвязь, является в значительной степени оценочным, зависящим от технических особенностей объекта закупки и организационных аспектов деятельности заказчика, связанной с использованием результатов исполнения контракта.

Применительно к объединению в одном контракте строительных работ и поставки на строящийся объект оборудования для установки (монтажа), контролирующие органы в период действия Закона № 94-ФЗ выработали правовую позицию, в соответствии с которой при размещении соответствующих заказов заказчик вправе предусмотреть в документации о торгах необходимость поставки и монтажа оборудования, неразрывно связанного с объектом строительства. При этом в качестве неразрывно связанного с объектом строительства оборудования следует рассматривать оборудование, поставка и установка которого невозможна впоследствии без изменения предусмотренных проектом конструктивных решений объекта строительства. Вместе с тем объединение в один предмет торгов строительных работ и поставки оборудования, технологически и функционально не связанного с объектом строительства, не допускается, поскольку такое объединение приводит к необоснованному ограничению количества участников размещения заказа (см., например, письмо Минздравсоцразвития России и ФАС России от 05.12.2011 № ИА/45240, Обзор разъяснений ФАС России за январь 2012 г., тему 3 Обзора судебной практики, подготовленного ФАС России, за декабрь 2011 г.). В частности, в п. 2 постановления ФАС России от 28.05.2012 № П-730/11/АК75-12 указано, что при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству здания заказчик не вправе объединять в одном лоте выполнение строительно-монтажных работ и поставку медицинского оборудования, инженерно-технологического и другого оборудования, мебели, поскольку они ни технологически, ни функционально не связаны между собой и могут осуществляться отдельно.

Однако письмо ФАС России от 23.05.2011 № ИА/19713, содержащее аналогичные разъяснения, решением ВАС РФ от 29.03.2012 № ВАС-16112/11 было признано недействующим. В этом решении суд высшей инстанции, по сути, поставил под сомнение приведенный правовой подход, указав на отсутствие в законе определения понятия оборудования, неразрывно связанного с объектом строительства.

По нашему мнению, единственным более-менее объективным критерием технологического и функционального единства может выступать обоснование того, что выполнение тех или иных работ (поставка товаров, оказание услуг) невозможно, затруднительно или, по крайней мере, экономически нецелесообразно без одновременного или последовательного выполнения других работ (поставки определенных товаров, оказания услуг) с точки зрения достижения конечного результата, требуемого заказчику.

Отметим, что в соответствии с ч. 6 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или технического заказчика, проектной документацией. Пунктами 3.14, 4.1, 4.4, 4.14 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004 (утверждена постановлением Госстроя РФ от 05.03.2004 № 15/1) предусмотрена возможность включения в сметную стоимость строительства (локальные сметные расчеты) при выполнении строительных и монтажных работ стоимости оборудования, мебели и инвентаря, которые относятся к строящемуся объекту. Как верно отмечено в вопросе, согласно п. 1.2 Положения об организации строительства объектов «под ключ» (утверждено постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 № 147) метод строительства объектов «под ключ» предполагает выполнение строительных и монтажных работ в рамках единого непрерывного комплексного процесса создания готовой строительной продукции, завершающегося вводом объекта в эксплуатацию.

Иными словами, исходя из норм градостроительного законодательства, поставка на строящийся объект оборудования, мебели, инвентаря в рамках единого комплекса работ, которые завершаются вводом в эксплуатацию объекта капитального строительства, принципиально допустима, во всяком случае с позиции градостроительного законодательства. Разумеется, это не исключает необходимости при осуществлении закупок товаров, работ и услуг, связанных со строительством таких объектов, руководствоваться требованиями антимонопольного законодательства. Однако, учитывая, что критерии технологической и функциональной взаимосвязи товаров, работ и услуг, как уже было отмечено, законодательство не устанавливает, такая взаимосвязь, на наш взгляд, может определяться и через достижение результата работ, потребность в котором испытывает заказчик. Другими словами, если поставка определенных видов мебели и инвентаря необходима для завершения работ на объекте и его ввода в эксплуатацию, это может означать наличие технологической и функциональной взаимосвязи между таким оборудованием и строительными работами с точки зрения целей осуществления закупки (ввода в эксплуатацию и обеспечения функционирования объекта капитального строительства с конкретными характеристиками).

Такая правовая позиция широко представлена в судебной практике. Суды неоднократно отмечали, что, поскольку итоговой целью закупки является создание готового к эксплуатации объекта (школы, общежития, детского сада и т.д.), то есть заказчик имеет потребность в строительстве объекта «под ключ», объединение в одном лоте строительных работ и услуг по приобретению и установке (монтажу) оборудования (инвентаря, мебели) не должно рассматриваться как нарушение, поскольку между такими работами и услугами имеется взаимосвязь (см., например, постановления АС ВолгоВятского округа от 26.05.2015 № Ф01-1668/15, от 30.03.2015 № Ф01-655/15 и от 19.01.2015 № Ф01-5725/14, АС ВосточноСибирского округа от 04.09.2014 № Ф02-3758/14, ФАС Восточно-Сибирского округа от 22.07.2011 № Ф02-3010/11, ФАС Уральского округа от 24.06.2014 № Ф09-3280/14 и от 02.06.2014 № Ф09-3217/14, Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2015 № 08АП-2580/15 и от 18.03.2015 № 08АП-639/15, Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2014 № 04АП-1197/14, Второго арбитражного апелляционного суда от 26.12.2013 № 02АП-10049/13, Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2014 № 08АП-11646/14).

Однако решение вопроса о правомерности объединения в рамках одного лота указанных в вопросе предметов закупки во многом зависит от оценки правоприменительным органом обстоятельств спорной ситуации, поэтому нельзя исключить и противоположный подход к решению данного вопроса (см. в качестве примера противоположного правового подхода постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2012 № 09АП-33441/12 и от 29.09.2011 № 09АП-17705/11, Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.07.2012 № 05АП-3876/12, решение Октябрьского районного суда г. Владимира от 02.08.2012 по делу № 12-253/2012). На сегодняшний день такой подход нередко демонстрируется в решениях ФАС России (решение Федеральной антимонопольной службы от 26.12.2014 № К-1948/14, решение Федеральной антимонопольной службы от 17.11.2014 № К-1679/14, решение Федеральной антимонопольной службы от 27.10.2014 № К-1540/14, решение Федеральной антимонопольной службы от 17.10.2014 № К-1493/14, решение Федеральной антимонопольной службы от 20.08.2014 № К-1220/14, решение Федеральной антимонопольной службы от 19.08.2014 № К-1217/14).

Поэтому мы не можем сформулировать однозначный вывод по вопросу о том, имеется ли в рассматриваемой ситуации технологическая и функциональная взаимосвязь между строительными работами по возведению здания дошкольного образовательного учреждения и поставкой мебели и инвентаря в рамках строительства «под ключ» и нарушит ли заказчик требования Закона № 135-ФЗ, если объединит в одной закупке выполнение этих работ и поставку таких предметов с их установкой (монтажом) на строящемся объекте. Полагаем, что с наименьшим риском будет сопряжен такой способ формирования объекта закупки, при котором контракт на поставку всего того оборудования и мебели, установка и монтаж которых никак не взаимосвязаны с осуществлением работ по строительству здания, будет заключаться по результатам отдельной процедуры, а с закупкой строительных работ будут объединены поставки и установка лишь того оборудования, монтаж которого должен осуществляться до завершения всех строительных работ. Вместе с тем, учитывая приведенную выше судебную практику, мы не можем исключить, что в случае возникновения спора с антимонопольным органом суд может подтвердить и правомерность объединения заказчиком в рамках одной закупки строительных работ и поставки такой мебели и оборудования, которые хотя и необходимы для приемки объекта в эксплуатацию, но могут без ущерба для строительных работ быть приобретены и после завершения строительства.

Павел Ерин, Алексей Александров, эксперты службы правового консалтинга ГАРАНТ


Назад в раздел

ГераОЭКМосинжпроектМИЦ
ШколаАБЗВК