НулевойПервыйВторойТретийЧетвертыйПятыйШестойСедьмойВосьмойДевятыйДесятыйОдиннадцатыйДвеннадцатыйТринадцатый

Доверяй, но проверяй

Вправе ли государственный заказчик проверять действительность банковской гарантии, представленной победителем открытого аукциона в электронной форме в обеспечение исполнения обязательств по государственному контракту?
Имеет ли право заказчик по собственному усмотрению устанавливать в контракте срок действия обеспечения исполнения государственного контракта в виде безотзывной банковской гарантии?

По первому вопросу. В соответствии с ч. 19 ст. 41.12 Федерального закона № 94-ФЗ, в случае если заказчиком, уполномоченным органом в документации об открытом аукционе в электронной форме (далее — аукцион) установлено требование обеспечения исполнения контракта, то контракт по итогам аукциона заключается только после предоставления участником аукциона, с которым он должен быть заключен, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией.

Согласно ч. 11 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ, участник аукциона, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта, если он не направил в определенный Законом № 94-ФЗ срок подписанный электронной цифровой подписью документ об обеспечении исполнения контракта, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено соответствующее требование. При этом предоставление гарантии, не соответствующей требованиям, установленным документацией, не считается надлежащим предоставлением обеспечения (см., например, постановление ФАС Дальневосточного округа от 09.03.2011 № Ф03-466/2011).

Законом № 94-ФЗ право заказчика проверять подлинность (действительность) документов, представляемых участниками размещения заказа, не предусмотрено. Однако Законом № 94-ФЗ не предусмотрен и запрет на такую проверку. При этом специфика банковской гарантии как односторонней сделки не предполагает участия заказчика (бенефициара) при совершении этой сделки, в связи с чем заказчик не имеет возможности убедиться в действительности гарантии непосредственно при ее выдаче. Поскольку недействительность гарантии, очевидно, связана для заказчика с существенными рисками, представляется, что проверка заказчиком, принято ли на себя соответствующее обязательство гарантом фактически, не может считаться противоречащей закону.

Вопрос о законности действий заказчика может быть разрешен в судебном порядке. Решение же этого вопроса, как показывает судебная практика, зависит от конкретных обстоятельств дела и представленных сторонами доказательств (см., в частности, постановления ФАС Московского округа от 19.12.2011 № Ф05-13223/11 и от 30.06.2010 № КГ-А40/6146-10, ФАС Северо-Кавказского округа от 04.06.2009 № А32-1054/2009-63/30).

Отметим, что, например, для заказчиков города Москвы действует утвержденный распоряжением Правительства Москвы от 11.10.2011 № 792-РП Регламент проверки банковских гарантий и поручительств, представляемых победителями торгов в качестве обеспечения исполнения контракта. Согласно этому документу заказчик города Москвы считает банковскую гарантию непредставленной, в частности, в случае получения им уведомления от банка о неподтверждении факта выдачи представленной банковской гарантии и (или) неподтверждении ее существенных условий (суммы, даты выдачи и срока действия, привязки к контракту, принципалу и прочих условий).

В отношении второго вопроса поясним следующее. В соответствии с п. 11 ч. 3 ст. 41.6 Закона № 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать, помимо прочего, размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его представления, в случае если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта. При этом заказчик вправе, а в отдельных случаях, предусмотренных законом, обязан определить обязательства по контракту, которые должны быть обеспечены. В силу ч. 19 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ способ обеспечения исполнения контракта выбирается участником аукциона, с которым заключается контракт, из указанных в этой части способов — предоставление безотзывной банковской гарантии или передачи заказчику в залог денежных средств — самостоятельно.

Возможность определения срока действия банковской гарантии заказчиком, уполномоченным органом в документации об аукционе Законом № 94-ФЗ прямо не предусмотрена. Вместе с тем необходимо учитывать, что из п. 2 ст. 374, п. 1 ст. 376, подп. 2 п. 1 ст. 378 ГК РФ следует, что условиями банковской гарантии должен быть определен срок, на который она выдана. Причем требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту до окончания этого срока. При этом в требовании, представленном гаранту, или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия (п. 1 ст. 374 ГК РФ).

Отсюда следует, что основания для уплаты гарантом денежной суммы бенефициару могут появиться не ранее, чем бенефициару станет известно о нарушении принципалом обеспеченного гарантией обязательства. Если обязательство, в обеспечение исполнения которого выдана банковская гарантия, состоит в поставке товара в определенный срок, основанием для предъявления бенефициаром требования по банковской гарантии может быть неисполнение принципалом (поставщиком) обязательства по поставке товара в этот срок. Отсюда следует, что срок действия банковской гарантии должен во всяком случае превышать срок, в течение которого должно быть исполнено обязательство, в обеспечение исполнения которого она выдана. Представляется очевидным, что гарантия, срок действия которой не позволяет заказчику предъявить соответствующие требования в случае нарушения другой стороной контракта ее обязательств по такому контракту, не может считаться надлежащей, а потому ее предоставление не должно считаться предоставлением надлежащего обеспечения исполнения контракта.

В то же время из анализа норм Закона № 94-ФЗ следует, что в нем заложен принцип формализованного подхода к оценке соответствия участников размещения заказа и представляемых ими документов, то есть обеспечение исполнение контракта может признаваться ненадлежащим, если оно не соответствует формально установленным требованиям. Вероятно, именно поэтому правоприменительная практика и исходит из допустимости определения документацией о торгах, в частности документацией об аукционе, требований к сроку действия гарантии, указывая лишь, что такой срок не может устанавливаться произвольно. Устанавливая требования к сроку действия банковской гарантии, заказчик должен учитывать условия, на которых заключается контракт: срок поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг), срок действия контракта и т.д. (см. решения ФАС России от 20.05.2011 № К-967/11, от 09.03.2010 № К-87/10).

Аркадий Серков,
эксперт службы правового консалтинга ГАРАНТ


Назад в раздел

ТеплоцентрстройКапиталСаториМОЭСК
АБЗВКСбербанк