Может ли заказчик, которому предоставлено право осуществлять закупки у единственного поставщика на сумму до 400 тыс. руб. в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», дополнительно осуществлять закупки на сумму до 100 тыс. руб. согласно п. 4 ч. 1 ст. 93 данного закона?
По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции: заказчики, имеющие право закупать товары (работы, услуги) у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании п. 5 ч. 1 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», не вправе осуществлять закупки на основании п. 4 ч. 1 ст. 93 того же закона.
Вместе с тем, поскольку актуальные на сегодняшний день разъяснения Минэкономразвития России допускают возможность осуществления образовательными учреждениями закупок по обоим указанным основаниям, мы не можем исключить, что осуществление заказчиком закупок указанным в вопросе способом не повлечет для него неблагоприятных последствий.
Обоснование позиции
В соответствии с ч. 1 ст. 24 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщика (подрядчика, исполнителя) или осуществляют закупки у единственного контрагента. В силу ч. 5 ст. 24 Закона № 44-ФЗ заказчик выбирает способ определения контрагента в соответствии с положениями гл. 3 этого закона, при этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.
Согласно ч. 2 ст. 48 Закона № 44-ФЗ, заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных ст. 56, 57, 59, 72, 83, 84 и 93 данного закона.
Таким образом, закупка у единственного контрагента допускается Законом № 44-ФЗ в качестве исключений, исчерпывающий перечень которых приведен в ч. 1 ст. 93 этого закона.
Системный анализ ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ показывает, что каждый из пунктов указанной части предусматривает самостоятельное основание для осуществления закупки. В большинстве случаев наличие предусмотренных ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ оснований для осуществления закупки без проведения конкурентных процедур обусловлено теми или иными особенностями товаров, работ, услуг, специальным правовым регулированием какого-либо рынка, специальным статусом контрагента, особенностью ситуации, в которой находится заказчик, и т.п. И только п. 4 и 5 ч. 1 этой статьи допускают закупку у единственного контрагента в отсутствие специальных оснований в зависимости только от цены контракта и (в последнем случае) статуса заказчика. В связи с этим отметим, что Минэкономразвития России в письмах от 12.08.2011 № Д02-6231, от 07.09.2011 № Д28-326 указывало, что разные пункты ч. 2 ст. 55 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» устанавливают самостоятельные основания для заключения контракта с единственным контрагентом.
Полагаем, что ввиду схожести правового регулирования в этой части приведенные разъяснения остаются актуальными и применительно к отношениям, ныне регулируемым Законом № 44-ФЗ. Это вытекает из самого характера исключительности закупки у единственного контрагента. Полагаем, что вышеизложенное может в равной степени служить и обоснованием неправомерности осуществления организациями, перечисленными в п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, закупки товаров, работ, услуг на основании п. 4 той же части.
Отметим, что этот вопрос на сегодняшний день в правоприменительной практике однозначным образом не решен, а позиция Минэкономразвития России и ФАС России по этому вопросу неоднократно изменялась. Изначально Минэкономразвития России допускало возможность выбора заказчиком основания для заключения контракта, когда размещение заказа подпадало под одно из оснований, указанных в п. 1 — 13 и п. 15 — 34 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ, и сумма не превышала лимит наличных расчетов по одной сделке, то есть 400 тыс. руб. для категорий заказчиков, указанных в п. 14.1 той же части (письма от 02.04.2010 № Д22-340, от 10.08.2009 № Д05-3989, от 16.03.2009 № Д05-1240, п. 2 письма от 09.01.2008 № Д04-10). Аналогич- ный подход можно обнаружить, например, в письме ФАС России от 09.02.2012 № АЦ/3704, письме Минэкономразвития России от 27.04.2012 № Д28и-455, письме Министерства культуры РФ от 30.05.2012 № 71-01-39/04-КЧ.
Позднее в теме 2 Обзора разъяснений Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в части размещения заказов у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, ноябрь 2012 года), теме 2 Обзора разъяснений законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, декабрь 2012 года) были даны разъяснения, сводящиеся к тому, что права выбора оснований в подобной ситуации у заказчиков нет и заказчики, перечисленные в п. 14.1 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ, вправе размещать заказ у единственного контрагента без специальных оснований только на основании этого пункта. Полагаем, что и эти разъяснения сохраняют актуальность, поскольку ситуация с применением п. 4 и 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ полностью аналогична.
В настоящее время Минэкономразвития России придерживается правовой позиции, в соответствии с которой учреждения, перечисленные в п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, вправе осуществлять закупки у единственного контрагента на основании как этой нормы, так и нормы п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, поскольку последний распространяется на любых заказчиков (письма от 20.07.2015 № Д28И-2065, от 25.05.2015 № Д28и-1363, от 16.12.2014 № Д28И-2747, от 09.12.2014 № Д28и-2764, от 22.07.2014 № Д28и-1377). Аналогичное мнение высказывают и некоторые представители ФАС России.
Учитывая приведенные разъяснения, можно говорить о том, что вероятность наступления неблагоприятных последствий в связи с осуществлением заказчиком, который вправе руководствоваться п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, закупок на основании п. 4 этой части если не исключена, то крайне мала.
Однако мы полагаем, что последний из приведенных подходов не вполне соответствует смыслу положений Закона № 44-ФЗ. Безусловно, этот закон не устанавливает прямого запрета на осуществление заказчиками, перечисленными в п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, закупок в соответствии с п. 4 ч. 1 той же статьи. Вместе с тем, допуская возможность осуществления определенными категориями заказчиков закупок по обоим указанным основаниям, придется признать, что в этом случае такие заказчики получают возможность произвольно определять основание для осуществления закупки и, следовательно, выбирать ограничения, которые при этом должны соблюдаться (ведь закупка на сумму до 100 тыс. руб. формально соответствует критериям, установленным обеими упомянутыми нормами), а это, на наш взгляд, не отвечает смыслу положений ст. 93 Закона № 44-ФЗ. По смыслу п. 4 и 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ правило п. 5 этой части, допускающее возможность осуществления отдельными категориями заказчиков закупки у единственного контрагента на сумму не свыше 400 тыс. руб. с соблюдением установленных ограничений по годовому объему закупок, является исключением из общего правила п. 4 той же части о возможности закупки у единственного контрагента на сумму не свыше 100 тыс. руб. (с ограничением годового объема закупок) любыми заказчиками. Различие в применении п. 4 и 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ обусловлено только категорией заказчика, а не какими-либо особенностями объекта закупки. Соответственно, норма п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ может применяться любыми заказчиками, кроме перечисленных в п. 5 той же части, для которых установлены преимущества при осуществлении закупки у единственного контрагента с применением специальных ограничений по сумме закупки и годовому объему закупок. Эти специальные ограничения, по существу льготные по сравнению с теми, которые установлены для других заказчиков, как представляется, не могут быть превышены в связи с тем, что заказчик в течение года при осуществлении закупок будет применять норму как п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, так и п. 4 той же части, что исключает возможность применения заказчиком обоих этих оснований закупки у единственного контрагента.
Поэтому, с нашей точки зрения, в приведенной ситуации заказчик вправе осуществить закупки в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ (в пределах установленного этой нормой лимита), а в оставшейся части, в отсутствии установленных ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ оснований, закупки должны осуществляться с соблюдением предусмотренных Законом № 44-ФЗ конкурентных процедур. Учитывая, что заказчик относится к категориям организаций, перечисленным в п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, осуществлять закупки на основании п. 4 той же части он не вправе.
Подчеркнем, что этот вывод является лишь нашим экспертным мнением, не совпадающим с разъяснениями, которые приведены во многих письмах Минэкономразвития России. Судебной практики по данному вопросу мы, к сожалению, не обнаружили.
Алексей Александров, Павел Ерин, эксперты службы правового консалтинга ГАРАНТ
