Смета — ничто

В документацию об аукционе, проводимом в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ, предполагается включить требование о предоставлении победителем аукциона сметы, обосновывающей цену контракта, составленную в соответствии с установленными расценками.
Предмет контракта — техническое обслуживание инженерных систем и сетей.
Может ли заказчик в аукционной документации требовать от исполнителя представление сметного расчета?

Заказчик вправе предусмотреть составление победителем аукциона сметы, обосновывающей цену контракта. Однако расценки, сметные нормативы, утверждаемые различными органами власти, обязательной силы не имеют.

В обоснование данного вывода укажем следующее. Прежде отметим, что ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 94-ФЗ) указывает, что законодательство РФ о размещении заказов, состоящее в первую очередь из этого Закона, основывается на положениях ГК РФ. При этом в соответствии с ч. 1, 2 ст. 9 Закона № 94-ФЗ предусмотрено, что под контрактом понимается договор, заключаемый заказчиком в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом РФ и иными федеральными законами с учетом положений Закона № 94-ФЗ.

Закон № 94-ФЗ не регулирует составление сметы по контрактам, следовательно, необходимо обратиться к нормам Гражданского кодекса РФ. Нормами ГК РФ установлен принцип свободы договора, согласно которому стороны вправе определять по своему усмотрению любые условия договора, кроме противоречащих закону, и случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 1, ст. 421, 422 ГК РФ). В частности, и цена договора определяется соглашением сторон, кроме случаев, предусмотренных законом, когда применяются расценки, установленные государственными органами или органами местного самоуправления (п. 1 ст. 424 ГК РФ).

Определение цены путем составления сметы предусмотрено Гражданским кодексом РФ только в отношении договора подряда (п. 3 ст. 709 ГК РФ). Тем не менее и согласно этой норме цена может быть определена только путем составления сметы, то есть, обратим внимание, смета — это только расчет, обоснование цены, составление которого по общему правилу не обязательно. Обязательно составление сметы только по договору строительного подряда (п. 1 ст. 743 ГК РФ).

Вместе с тем, разумеется, руководствуясь тем же принципом свободы договора, стороны могут согласовать определение цены по договору (контракту) на оказание услуг путем составления сметы. Однако в связи с этим необходимо учитывать следующее.

Во-первых, согласно ч. 3 ст. 38, ч. 10 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ контракт по итогам аукциона заключается на условиях, указанных в извещении о проведении этого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона. При этом предполагается, что цена, предложенная победителем аукциона, должна быть ниже начальной (максимальной) цены (ч. 4 ст. 37, ч. 4 ст. 41.10 Закона № 94-ФЗ).

Представляется очевидным, что смета может быть составлена победителем аукциона только после того, как он станет таковым, и, соответственно, будет определена сама цена контракта.

Поэтому требовать предоставления сметы в составе заявки на участие в аукционе неправомерно. Тем более что требования к содержанию заявки на участие в аукционе установлены в ч. 2 ст. 35, ч. 3 ст. 41.8 Закона № 94-ФЗ и смета среди документов, включаемых в состав заявки, не указана. Данный вывод подтверждается и судебной практикой (см., например, постановления Саратовского областного суда от 09.06.2010, Двенадцатого ААС от 16.10.2009 № 12АП-6977/2009).

В связи с этим можно обратить внимание на разъяснения, данные п. 7 письма Минэкономразвития РФ от 23.05.2008 № Д05-1998 относительно «обычного» открытого аукциона.

В них говорится, что смета не должна содержаться ни в документации об аукционе, ни в заявках участников размещения заказа на участие в аукционе, в то же время заказчик вправе после подведения итогов аукциона, но до заключения государственного (муниципального) контракта потребовать от победителя аукциона указать расценки и цены по всем позициям перечня работ, выставленных на аукцион (предоставить смету как приложение к контракту).

По нашему мнению, поскольку данные разъяснения даны до внесения в Закон № 94-ФЗ ст. 19.1 (она внесена Федеральным законом от 21.04.2011 № 79-ФЗ), требующей от заказчика обоснования установления начальной (максимальной) цены, в том числе, возможно, путем собственного расчета (то есть сметы), то указания на недопустимость включения сметы в документацию следует принимать с поправкой на требования этой статьи.

Иными словами, смета не может быть включена в документацию об аукционе в качестве документа, определяющего цену контракта или обязательного для участников в части формирования собственной сметы, но может быть включена как расчет начальной (минимальной) цены. В остальной же части эти разъяснения остаются актуальными.

Во-вторых, также представляется очевидным, что только сам победитель аукциона может знать все нюансы формирования предложенной им цены и, соответственно, представить смету, то есть расчет этой цены. Причем механизм ценообразования каждого хозяйствующего субъекта известен только ему, сметные нормативы, утверждаемые различными органами власти, обязательной силы не имеют (см., например, письма Минрегионразвития РФ от 07.05.2008 № 11089-СМ/08, Минэкономразвития РФ от 17.04.2008 № Д05-1378, постановление ФАС Московского округа от 18.09.2008 № КГ-А41/8488-08).

Безусловно, руководствуясь все той же свободой договора, стороны могут предусмотреть применение тех или иных рекомендуемых расценок.

Однако представляется, что их применение может усложнить задачу исполнителя по составлению сметы и (или) привести к ее фактической недостоверности по тем или иным позициям.

В-третьих, обязательность составления по договору строительного подряда сметы, определяющей стоимость работы, тесно связана с обязательностью составления по этому договору технической документации, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования (п. 1 ст. 743 ГК РФ). Это, без сомнения, необходимо при строительстве и вполне обоснованно при иных видах подрядных работ, поскольку результат работ имеет овеществленный характер и конечно же должен соответствовать установленным техническим параметрам и характеристикам. Отсюда вытекают требования к применению конкретных материалов и конкретных технологий.

Тем не менее даже по договору строительного подряда нормы гражданского законодательства не исключают возможность отступления подрядчика от указаний технической документации путем применения, например, иных способов выполнения работ, что, соответственно, приводит к отклонению от сметы и рассматривается как «экономия подрядчика» (ст. 710 ГК РФ). Это распространяется на отношения по контракту (см., например, постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 31.05.2005 № Ф08-2144/05, от 16.04.2008 № Ф08-1441/2008, ФАС Северо-Западного округа от 13.10.2004 № А52-2443/2004/1, от 08.02.2007 № А66-7115/2005).

По договору же (контракту) на оказание услуг предмет контракта, в принципе, не имеет овеществленного результата, характеристики и составляющие материалы которого могли бы найти свое отображение в смете. А требование заказчика осуществлять именно те действия, стоимость которых указана в смете, фактически означает вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность исполнителя, что не допускается даже в рамках строительного подряда (п. 3 ст. 748 ГК РФ).

При этом цена контракта, согласно ч. 4.1 ст. 9 Закона № 94-ФЗ, в любом случае является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением некоторых случаев, установленных ч. 4.2, 6, 6.2 — 6.4 ст. 9, п. 2.1 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ. Из этой же нормы также следует, что оплата надлежащим образом оказанных услуг осуществляется по цене, установленной контрактом, кроме случаев заключения контракта на энергосервис, независимо от того, были ли совершены при этом те действия, которые предусмотрены при составлении договора (сметы).

Таким образом, смета по договору оказания услуг фактически не имеет юридического значения.