Заказчик готовит электронный аукцион по капитальному ремонту здания.
По условиям документации участник во второй части заявки должен приложить копию свидетельства о допуске к работам по организации строительства.
В проекте контракта заказчик обязан предусмотреть возможность подрядчика на привлечение субподрядчика либо это право заказчика?
Если заказчик не предусмотрит в проекте контракта привлечение субподрядчика, не будет ли это нарушением? Либо представление копии свидетельства о допуске к работам по организации строительства по умолчанию дает право подрядчику привлекать субподрядчика (ни Гражданский кодекс РФ, ни Закон № 44-ФЗ не устанавливают запрет на привлечение субподрядчиков при исполнении государственных контрактов)?
Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу: целесообразность включения в проект контракта условия о личном выполнении работ определяется заказчиком.
В отсутствие такого условия подрядчик вправе привлекать для выполнения работ субподрядчиков.
Обоснование вывода
В соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона № 44-ФЗ законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок основывается, помимо прочего, на положениях ГК РФ.
В силу п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Согласно ст. 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не следует обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). Законом № 44-ФЗ иные правила не предусмотрены, поэтому положения указанной статьи распространяются и на отношения по контрактам, заключенным в соответствии с этим законом. Иными словами, закон не обязывает подрядчика выполнять работы лично, но при этом не препятствует включению в контракт условия о личном выполнении работы. Если в контракте такое условие отсутствует, подрядчик в силу прямого указания закона не лишен права привлечь к выполнению работ субподрядчика (см. постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2017 № 16АП-5031/16, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2015 № 05АП-8086/15, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 05.08.2015 № 03АП-2781/15, постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2015 № 11АП-20081/14).
Как нам представляется, при изложенных в вопросе обстоятельствах включение в проект контракта условия о личном выполнении работ будет противоречить установленному в документации об аукционе требованию о представлении в составе второй части заявки копии свидетельства о допуске к работам по организации строительства, поскольку в случае личного выполнения работ подрядчик должен обладать свидетельствами о допуске к конкретным видам работ, выполнение которых составляет предмет контракта, но не свидетельством о допуске к работам по организации строительства.
На наш взгляд, в рассматриваемой ситуации в документации об аукционе целесообразно установить требование о наличии у участника закупки либо допуска к работам по организации строительства, либо свидетельства о допуске к конкретным видам работ, являющихся предметом закупки (см. письма Минэкономразвития РФ от 31 декабря 2014 г. № Д28и-2877, от 6 апреля 2015 г. № Д28и-893, от 10 марта 2016 г. № Д28и-643, от 14 сентября 2016 г. № Д28и-2545).
