ПервыйВторойТретийЧетвертыйПятыйШестойСедьмойВосьмойДевятыйДесятый

Хитрость не в счет. Обзор актуальных разъяснений по применению Закона № 223-ФЗ


Федеральный закон № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц» устанавливает принципы и общие правила осуществления закупок продукции. При этом порядок их проведения, заключения и исполнения договоров определяется заказчиками самостоятельно. Отсутствие детальной регламентации закупочных процедур в рамках Закона № 223-ФЗ повышает вероятность обжалования действий заказчиков со стороны участников закупки. В данной ситуации разъяснения Минэкономразвития России и Федеральной антимонопольной службы (ФАС) России по спорным вопросам применения 223-ФЗ и подзаконных ему нормативных правовых актов могут помочь минимизировать риски неблагоприятных последствий такого обжалования, в том числе привлечения должностных лиц заказчиков к административной ответственности и аннулирования закупки.

Старший юрист Экспертно-консультационного центра Института госзакупок Ирина Сургутскова разъяснила некоторые актуальные положения Закона № 223-ФЗ.

– Применению закона при возникновении договорных отношений, которые не охватываются понятием «закупка товаров, работ и услуг», посвящено немалое количество писем Минэкономразвития РФ и ФАС России. Однако правоотношения по аренде, агентированию, кредиту регулируются в Гражданском кодексе РФ специальными главами, отдельными от купли-продажи, подряда и услуг. В связи с этим в правоприменительной практике встречается мнение о том, что заключение договоров, предметом которых не являются поставка товаров, выполнение работ и оказание услуг, не подпадает под действие 223-ФЗ. Однако, по мнению Минэкономразвития России, заключение договора банковского вклада является закупкой, так же как и закупки, осуществляемые агентом в рамках агентского договора от имени и за счет заказчика, закупки займов и кредитов. Аналогичной является и позиция ФАС России, которая считает, что финансовые услуги и аренда подпадают под действие Закона № 223-ФЗ, – объяснила эксперт.

Ирина Сургутскова также отметила, что косвенно отнесение арендных правоотношений к сфере действия 223-ФЗ подтверждается положением об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках, годовом объеме таких закупок и порядке расчета указанного объема, утвержденного Постановлением Правительства РФ № 1352, согласно которому при расчете совокупного годового стоимостного объема договоров не учитываются закупки, предметом которых является аренда объектов недвижимого имущества. Кроме того, ФАС России отмечает, что, если положением о закупке заказчика не урегулированы отдельные ее виды, в этом случае положение считается не размещенным на официальном сайте. Следовательно, при проведении таких закупок заказчик должен руководствоваться нормами законодательства о госзакупках.

– И формально-юридически контрольный орган прав, т. к., согласно ч. 4 ст. 8 Закона № 223-ФЗ, при отсутствии размещенного в установленном порядке положения о закупке заказчик руководствуется Федеральным законом № 44-ФЗ. В связи с этим целесообразно положение о закупке распространить на заключение любых возмездных договоров, в том числе путем отнесения аренды, финансовых услуг и проч. к основаниям закупки у единственного поставщика, – считает Ирина Сургутскова.

Содержание извещения и документации о закупке

Эксперт напомнила, что в силу пп.12 и 13 ч.10 ст. 4 Закона № 223 документация о закупке должна содержать критерии, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке. При этом закон не регламентирует, насколько детальным должен быть такой порядок. Но, по мнению ФАС России, он должен быть прозрачным и объективным.

При этом контрольный орган разъясняет, что порядок оценки и сопоставления заявок может содержать, например, вес каждого критерия оценки, установленного в документации о закупке; оценку в баллах, получаемых участником закупки; алгоритм расчета итогового рейтинга по каждой заявке; иные параметры, необходимые для выявления лучших условий исполнения договора, предлагаемые участником закупки. Другими словами, документация о закупке должна содержать условия, при которых заявка одного участника будет признана комиссией наиболее предпочтительной по сравнению с другими.

Кроме того, отсутствие порядка оценки и сопоставления заявок также противоречит целям Закона о закупках, поскольку объявление публичной процедуры, когда участникам торгов неизвестен порядок, при котором та или иная заявка признается победителем закупочной процедуры, препятствует развитию добросовестной конкуренции и способствует ограничению возможности участия юридических и физических лиц в закупке, а также создает условия злоупотребления со стороны организатора торгов, комиссии. Правомерность данной позиции контрольного органа подтверждается судебной практикой.

Учет НДС при сравнении цен, предложенных участниками закупки

По мнению Минэкономразвития России, заказчик вправе определить в положении и установить в документации о закупке требование о том, что в качестве единого базиса сравнения ценовых предложений могут использоваться цены предложений участников без учета НДС.

Ирина Сургутскова считает такую позицию спорной. Сравнение ценовых предложений участников закупки без НДС может привести к созданию для них преимущественных условий по сравнению с теми, кто применяет упрощенную систему налогообложения.

Что касается даты рассмотрения заявок и подведения итогов закупки, эксперт напомнила, что, согласно п. 7 ч. 9, п. 11 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ, в извещении и документации о закупке должны быть указаны даты рассмотрения предложений участников и подведения итогов закупки.

Минэкономразвития России разъясняет, что заказчик не вправе указывать в извещении и документации вместо точной даты период рассмотрения заявок и подведения итогов.

Данная позиция полностью согласуется с нормами действующего законодательства.

Заключение и исполнение договора

Ирина Сургутскова напомнила, что с июня 2015 года Гражданский кодекс РФ дополнен нормами о рамочном договоре. Таковым признается договор, определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены путем заключения отдельных договоров.

В связи с введением в ГК РФ понятия рамочного договора у многих заказчиков возник вопрос, правомерно ли провести закупку, результатом которой является заключение рамочного договора. Эксперт пояснила, что в этом случае заключение рамочных договоров хотя и является допустимым с учетом ст. 429.1 ГК РФ, но оно невозможно в рамках Закона № 223-ФЗ, поскольку заказчик при отсутствии данных о цене и количестве продукции не имеет возможности сформировать план закупок, извещение и документацию, соответствующие по содержанию требованиям указанного закона. Следовательно, это не меняет практику применения 223-ФЗ: каждая поставка в отдельности будет считаться самостоятельной сделкой. Поэтому она должна подпадать под какое-либо основание для применения прямой закупки (у единственного поставщика).

Изменение условий договора

В соответствии с Законом № 223-ФЗ заказчик определяет в положении о закупке порядок не только заключения, но и исполнения договора (ч. 2. ст. 2), в т. ч в случае изменения его условий. При этом в письме Минэкономразвития России от 23.11.2015 № Д28и-3357 разъясняется, что при заключении и исполнении договора правомерно внесение изменений в договор относительно объема, цены закупаемых товаров, работ, услуг или сроков исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки. Внесение иных изменений, влияющих на существенные условия договора, по мнению Департамента, неправомерно.

Данный вывод сделан на основании того, что ч. 5 ст. 4 Закона № 223-ФЗ устанавливает обязанность заказчика размещать на официальном сайте информацию об изменении договора только в случае изменения перечисленных выше условий.

Однако Ирина Сургутскова считает, что отсутствие обязанности размещать сведения об изменении договора в случаях, не оговоренных в ч. 5 ст. 4 Закона № 223-ФЗ, не может воспрепятствовать изменению иных условий договора.

Закупка строительных работ

Эксперт отметила, что объем закупаемых работ, в т. ч. строительных, должен быть определен заказчиком в извещении о закупке (п. 3 ч. 9 ст. 4 Закона № 223-ФЗ).

В письме от 28.12.2005 № АЦ/75923/15 ФАС России разъяснила, что строительство осуществляется на основании проектной документации, которая содержит основные показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ потребностям заказчика и подлежит размещению на официальном сайте. В противном случае у ФАС России и ее территориальных органов появляется основание для предписания о внесении изменений в соответствующую документацию о торгах. В свою очередь Ирина Сургутскова отметила, что судебная практика по данному вопросу складывается неоднозначно.

Перечень информации, которая в обязательном порядке должна содержаться в документации о закупке, предусмотрен ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ. В соответствии с ним в документации должны содержаться установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы и услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Ирина Сургутскова подчеркивает, что нормы Гражданского и Градостроительного кодексов РФ предусматривают выполнение строительных работ в соответствии с технической документацией, в т.ч. проектной документацией. Однако это не означает, что она должна быть размещена в составе документации о закупке на официальном сайте. Перечисленные в п. 1 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ требования к работам могут содержаться в любой части закупочной документации. Закон не указывает на то, каким документом должны быть оформлены такие требования. Следовательно, заказчик самостоятельно определяет необходимость размещения проектной документации в составе документации о закупке. При этом она должна быть передана подрядчику при заключении договора.

Единственный поставщик

Нормативно не лимитированное право закупки продукции у единственного поставщика одновременно является самым серьезным недостатком Закона № 223-ФЗ в глазах контролеров и главным его же достоинством для заказчиков.

– Казалось бы, зафиксировал в положении о закупке право покупать без конкурентных процедур определенные виды продукции или любые товары, работы. Услуги – в пределах конкретной суммы, и все проблемы решены. Но в прошлом году начала формироваться практика борьбы с неконкурентными закупками, пусть даже у заказчика и были закреплены в положении о закупке основания для проведения таковой, – рассказала Ирина Сургутскова, приведя пример из практики.

Так, Хабаровским УФАС России была рассмотрена жалоба ООО «Строительство железных дорог» на действия МУП г. Хабаровска «Трамвайно-троллейбусное управление» при проведении прямой закупки (у единственного поставщика) на выполнение работ по ремонту трамвайного пути.

Пунктом 17.11.1 Положения о закупке упомянутого МУП предусмотрена возможность осуществления прямой закупки при наличии иных обстоятельств, требующих проведения закупки именно у единственного поставщика по специальному решению Единой комиссии. Таким образом, единственным оговоренным условием проведения подобной закупки является наличие такого решения.

Как следует из сведений закупки и решения Хабаровского УФАС России, 28 мая 2015 года с предприятием был заключен договор с городской администрацией на выделение субсидии для возмещения части затрат по ремонту путевого и энергетического хозяйства, а 23 июня 2015 года после прохождения необходимых внутренних процедур было размещено соответствующее извещение о прямой закупке.

Хабаровский УФАС России, устанавливая наличие нарушений в действиях заказчика, указал следующее: «Исходя из того, что о выделении денежных средств из бюджета города и необходимости ремонта трамвайного пути было известно заранее, выбор ООО «А» в качестве единственного поставщика и заключение с ним договора на выполнение ремонтных работ при отсутствии конкурентных процедур осуществлен необоснованно».

Ирина Сургутскова отметила, что спорная закупка у единственного поставщика осуществлена предприятием при наличии достаточного количества времени на организацию и проведение конкурентной закупки с минимальной продолжительностью процедуры (запрос цен, запрос котировок), что исключило возможность заинтересованных лиц претендовать на заключение договора на выполнение работ по ремонту трамвайного пути в равных условиях и нарушило ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

– Поэтому для закупки у единственного поставщика заказчику необходимы не только формальные основания (т. е. пункт в положении о закупке), но и объективная невозможность или нецелесообразность проведения конкурентной закупки, – заключила она.


Назад в раздел